AL.2004.00415

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 6. Juli 2005
in Sachen
K.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urban Bieri
Ober-Emmenweid 46, 6020 Emmenbrücke

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       K.___, geboren 1946, war vom 20. September 2000 bis zum 30. September 2001 bei der B.___ AG, C.___, angestellt. Am 10. Februar 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und machte Lohnforderungen gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin für die Monate Juli 2001 bis Januar 2002 in Höhe von Fr. 32'690.-- geltend (Urk. 8/2). Die B.___ AG war am 9. Dezember 2003 von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht worden (Urk. 19).
Mit Verfügung vom 3. Juni 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung (Urk. 8/1). Die dagegen vom Versicherten am 22. Juni 2004 erhobene Einsprache (Urk. 22) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 8. Juli 2004 ab (Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juli 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urban Bieri, Emmenbrücke, am 9. September 2004 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Zusprache einer Insolvenzentschädigung basierend auf dem gesamten Lohnausstand von Fr. 34'290.-- nebst Zins (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2004 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 3. Januar 2005 an der Beschwerde fest (Urk. 15). Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik einreichte und deshalb Verzicht anzunehmen war, wurde der Schriftenwechsel am 17. Februar 2005 geschlossen (Urk. 18).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)     gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)  der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)  sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.2 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der Versicherte in dem Fall, dass der Konkurs nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses eröffnet wird, alle notwendigen Schritte einzuleiten, um seine noch ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, verliert er seinen allfälligen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach der Konkurseröffnung (ARV 2002 N 8 S. 64 Erw. 1b). Dies resultiert aus der allgemeinen Schadenminderungspflicht der versicherten Person (BGE 114 V 56 Erw. 3 d).

2.      
2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung. Dabei ist festzuhalten, dass die Höhe der allenfalls geschuldeten Insolvenzentschädigung nicht wie beschwerdeweise geltend gemacht Fr. 34'290.-- (Urk. 1 S. 2), sondern Fr. 32'690.-- beträgt, da die B.___ AG dem Beschwerdeführer am 18. Oktober 2002 Fr. 750.-- und am 30. September 2003 Fr. 850.-- bezahlt hatte (vgl. Urk. 8/6/1-2; Urk. 22; Urk. 8/2).
2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung eines Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung damit, dass gemäss dessen Arbeitsvertrag vom 20. September 2000 die Provisionen alle sechs Monate abzurechnen gewesen seien. Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer vorbringe, die Provisionen alle 12 Monate abzurechnen gewesen wären, wären diese spätestens 12 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, somit am 30. September 2002, zur Auszahlung fällig gewesen. Die Arbeitgeberfirma sei jedoch erst am 9. Dezember 2003 im Handelsregister gelöscht worden. Demzufolge wäre es die Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, zu einem früheren Zeitpunkt die Betreibung einzuleiten. Trotz der Tatsache, dass die Arbeitgeberfirma auf Grund des Schreibens des Beschwerdeführers vom 7. Oktober 2002 von der Totalsumme von Fr. 34'290.-- einen Teilbetrag von Fr. 750.-- (richtig: insgesamt Fr. 1'600.--, vgl. Urk. 8/6/1-2) entrichtet habe, hätte er nicht weiter auf deren Versprechungen vertrauen dürfen. Dass er bis am 19. September 2003 keine weiteren dokumentierten Schritte mehr unternommen habe, zeige deutlich, dass nicht alle Möglichkeiten zur Eintreibung des Lohnes ausgeschöpft wurden. Er habe seine Schadenminderungspflicht nicht erfüllt (Urk. 2 S. 2 f.).
Es sei weiter nicht Sache des Versicherten zu entscheiden, welche Schritte zur Eintreibung des Lohns sinnvoll seien. Grundsätzlich müssten zur Realisierung des Lohnanspruchs alle zumutbaren Massnahmen unternommen werden. Zudem sei die Frist, in der der Beschwerdeführer nichts unternommen habe, in jedem Fall zu lang gewesen. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Zahlung der Provision erst am 30. September 2004 (richtig: 2002) fällig gewesen wäre, sei doch über ein Jahr bis zur Löschung der Firma im Handelsregister vergangen, ohne dass der Beschwerdeführer - abgesehen von seinem Schreiben vom 19. September 2003 - tätig geworden wäre (Urk. 7 S. 2).
2.3 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, es habe sich bei seiner früheren Arbeitgeberin um eine Aktiengesellschaft mit miserabler Zahlungsmoral gehandelt. Es sei für jedermann erkennbar gewesen, dass die Beschreitung des Rechtswegs lediglich mit nutzlosen Aufwendungen verbunden gewesen sei. Nachdem die Firma bereits Verlustscheine habe ausstellen lassen, habe jedem vernünftigen Gläubiger in dieser Situation bewusst sein müssen, dass bei Beschreitung des Rechtswegs nichts zu holen gewesen wäre. Es könne ihm deshalb kein Fehlverhalten vorgeworfen werden (Urk. 1 S. 5).
Die Beschwerdegegnerin vertrete die Auffassung, es seien auch sinnlose rechtliche Schritte in die Wege zu leiten. Die Arbeitnehmer hätten jedoch vom Betreibungsamt C.___ die Auskunft erhalten, die Firma sei am 22. November 2002 fruchtlos gepfändet worden, weshalb Inkassomassnahmen keinen Erfolg zeitigen dürften (Urk. 15 S. 2).

3.
3.1 Die B.___ AG wurde in Anwendung von Art. 89 der Handelsregisterverordnung (HregV) am 9. Dezember 2003 von Amtes wegen gelöscht, da die Gesellschaft über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügte und innert Frist kein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht wurde (Tagebucheintrag Nr. 34672 vom 9. Dezember 2003; Urk. 19). Es ist davon auszugehen, dass diese Situation der in Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG beschriebenen gleichzusetzen ist. Wie es sich damit schlussendlich verhält, kann jedoch aus den nachfolgenden Gründen offengelassen werden.
3.2 Der Arbeitsvertrag zwischen der Arbeitgeberfirma und dem Beschwerdeführer vom 20. September 2000 (Urk. 8/9 = Urk. 3/3) bestimmt in Ziffer 5, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer einen monatlichen Lohn in Höhe von Fr. 2000.-- brutto und zusätzlich 5 % des Bruttoumsatzes als Provision auf alle vermittelten Geschäfte bezahlt. Die Provisionen werden alle 6 Monate abgerechnet. Im Übrigen wurde auf die Bestimmungen des Obligationenrechts verwiesen.
3.3 Dem Beschwerdeführer wurde am 29. August 2001 per 30. September 2001 gekündigt (vgl. Urk. 8/8 Ziff. 10). Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR werden mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses alle Forderungen aus demselben fällig. Ausnahme bildet Abs. 2 dieser Bestimmung, wonach für Provisionsforderungen auf Geschäften, die ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt werden, die Fälligkeit durch schriftliche Abrede hinausgeschoben werden kann, dies jedoch in der Regel für nicht mehr als sechs Monate, bei Geschäften mit gestaffelter Erfüllung für nicht mehr als ein Jahr und bei Versicherungsverträgen sowie Geschäften, deren Durchführung mehr als ein halbes Jahr erfordert, für nicht mehr als zwei Jahre.
Verstösse gegen das Schrifterfordernis für die Fälligkeitsabrede haben Nichtigkeit dieser Abrede und somit die sofortige Fälligkeit der Forderung bei Ende des Arbeitsverhältnisses zur Folge, da die Schriftform hier nicht nur Beweis-, sondern auch Warnfunktion hat (BK-Rehbinder, OR 339 N 2). Sofern die vorliegend strittigen Provisionsforderungen Geschäfte betreffen, die sich ganz oder teilweise nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt haben sollten, so ist den Akten kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass dafür eine schriftliche Fälligkeitsabrede getroffen worden wäre. Damit wurden sowohl die Provisionsforderungen für die während als auch für die nach dem Arbeitsverhältnis verwirklichten Geschäfte am 30. September 2001 fällig. Infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung war weiter zum Eintritt des Verzugs keine Mahnung erforderlich (Art. 102 Abs. 2 OR; BSK OR I Rehbinder/ Portmann, Art. 339 N 1).
3.4 Der Beschwerdeführer hätte somit seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis am 30. September 2001 geltend machen können und sollen. Er hat jedoch seine ehemalige Arbeitgeberin nicht betrieben, sondern sie erst am 7. Oktober 2002, mithin mehr als ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, schriftlich aufgefordert, ihm die ausstehenden Beträge zu überweisen. Dies ist umso weniger nachvollziehbar, als ihm das unbefriedigende Zahlungsverhalten der B.___ AG offenbar bekannt war (Urk. 1 S. 5). Die Schadenminderungspflicht gebietet, alle notwendigen Schritte einzuleiten, um noch ausstehende Lohnforderungen einzutreiben, ansonsten der Arbeitnehmer seinen allfälligen Anspruch auf Insolvenzentschädigung verliert (vgl. vorstehend Erw. 1.2). Die Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 5; Urk. 15 S. 2) vermögen daran nichts zu ändern: Das gesetzliche Subrogationsrecht der Arbeitslosenkasse bildet das Korrelat zu ihrer Pflicht, die Insolvenzentschädigung rasch und unbürokratisch auszuzahlen (Art. 54 AVIG; Nussbaumer in SBVR, Rz 528). Entsprechend muss die Kasse über alle - vom Arbeitnehmer geltend gemachten - rechtlichen Mittel verfügen können, um dessen Ansprüche weiterzuverfolgen. Will ein Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung in Anspruch nehmen, kann es somit nicht in seinem Belieben stehen, ob und welche rechtlichen Schritte er zur Durchsetzung seiner Lohnforderung einleiten will.
3.5 Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ist auch aus folgendem Grund zu verneinen: Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung. Die B.___ AG wurde am 9. Dezember 2003 gelöscht. Nimmt man dieses Datum als massgeblichen Stichtag im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG, so stellt sich die Frage, wie weit eine Lohnforderung zurückliegen darf. Vom Arbeitnehmer ist zu verlangen, dass er bei ausstehenden Lohnforderungen nach seinem Ausscheiden aus der Firma nicht untätig bleibt, sondern die erforderlichen rechtlichen Schritte unternimmt. Nur wenn sich die Konkurseröffnung oder das Pfändungsverfahren aus Gründen verzögert, die nicht der Arbeitnehmer zu vertreten hat, kann eine durch die Insolvenzentschädigung gedeckte Lohnforderung auch weiter zurückliegen (vgl. dazu Nussbaumer in SBVR, Rz 523). Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint hat. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Urban Bieri
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).