AL.2004.00427

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 30. Juni 2005
in Sachen
W.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       W.___, geboren 1968, war ab 1992 geschäftsführender Gesellschafter mit Einzelunterschrift der A.___ GmbH, deren Gesellschaftszweck in der Erbringung von Personal- und Unternehmensberatungsdienstleistungen bestand. Bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- gehörte ihm einen Stammanteil von Fr. 19'000.-- (Urk. 6/19/6). Im April 2003 kündigte die Workon GmbH das Arbeitsverhältnis mit W.___ infolge Geschäftsauflösung per 31. Mai 2003 (Urk. 6/19/1).
         Am 4. Juni 2003 meldete sich W.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/18/6) und stellte den Antrag auf Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 6/17). Anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 2003 wurde die Auflösung der A.___ GmbH und die Einsetzung von W.___ als Liquidator und Geschäftsführer ohne Zeichnungsberechtigung beschlossen (Urk. 6/19/4). Mit Verfügung vom 8. August 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Juni 2003 wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung als Gesellschafter, Geschäftsführer (ohne Zeichnungsberechtigung) und Liquidator (Urk. 6/13). Am 14. August 2003 beschloss die Gesellschafterversammlung der A.___ GmbH die sofortige Absetzung von W.___ als Liquidator und die Ernennung eines neuen Liquidators (Urk. 6/12/5). Gleichentags meldete sich W.___ wieder zur Arbeitsvermittlung (Urk. 6/18/2) an. Daraufhin bejahte das AWA mit Verfügung 20. August 2003 die Anspruchsberechtigung ab 14. August 2003 (Urk. 6/12/6).
         Mit Verfügung vom 2. Juni 2004 hob das AWA seine Verfügung vom 20. August 2003 wiedererwägungsweise auf und verneinte den Anspruch von W.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. August 2003 wegen seiner nach diesem Datum weiterhin bestehenden Beteiligung an der A.___ GmbH (Urk. 6/4). In teilweiser Gutheissung der am 26. Juni 2004 dagegen erhobenen Einsprache (Urk. 6/2) hob das AWA mit Einspracheentscheid vom 20. August 2004 die Verfügung vom 2. Juni 2004 auf, verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 14. August 2003 bis 25. Juni 2004 (Datum der Löschung der A.___ GmbH im Handelsregister; vgl. Urk. 6/7) und bejahte ihn ab dem 25. Juni 2004 (Urk. 2).

2. Dagegen erhob W.___ am 13. September 2004 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. August 2003 anzuerkennen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 21. Oktober 2004 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 25. Oktober 2004 geschlossen wurde (Urk. 7).



Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Der Beschwerdegegner sprach dem Beschwerdeführer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wiedererwägungsweise ab, denn dieser habe aufgrund seiner Beteiligung an der A.___ GmbH mit einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister einen massgeblichen Einfluss auf sie ausüben können und habe somit eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt (Urk. 2 und Urk. 6/4).

2.
2.1     Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).
Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben diejenigen Personen, in deren Dispositionsfreiheit es liegt, Kurzarbeit einzuführen und damit den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen (vgl. BGE 123 V 236 f. Erw. 7a). Neben dem Arbeitgeber selber sind dies gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Im Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Zweites Kapitel, Art. 8 ff. AVIG) besteht keine analoge Norm zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, mit der sich der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für bestimmte Personengruppen ausschliessen liesse. Daraus lässt sich jedoch nach der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (EVG) nicht der Schluss ziehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angeführten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten. In der Botschaft (vgl. BBI 1980 III 591 f.) werde lediglich festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten. Mit dieser Umschreibung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Arbeitslosigkeit von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssten. Insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung, bei der zwar der Wortlaut des Normtextes beachtet, dessen Sinn jedoch missachtet werde (BGE 123 V 236 Erw. 7).
Das EVG zog daraus den Schluss, es könne bei Arbeitslosigkeit arbeitgeberähnlicher Personen dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn das Unternehmen geschlossen werde und das Ausscheiden der betreffenden mitarbeitenden Person definitiv sei. Entsprechendes gelte auch für den Fall, dass das Unternehmen weiterbestehe, der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin jedoch mit der Kündigung auch entgültig jene Eigenschaft verliere, wegen der  er beziehungsweise sie bei Kurzarbeit nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine andere Situation liege aber dann vor, wenn die versicherte Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Unternehmen beibehalte und dadurch die Entscheidung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, laufe dies auf die rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 2 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht kontrollierbar sei, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).
2.2     Nach Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.

3.
3.1     Auf den 31. Mai 2003 löste die A.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer auf. Mit Auflösungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 2003 verlor der Beschwerdeführer die Zeichnungsberechtigung als Geschäftsführer und wurde zum Liquidator mit Einzelunterschrift eingesetzt. Am 14. August 2003 wurde er dann von der Gesellschafterversammlung als Liquidator mit sofortiger Wirkung abgesetzt. Damit verlor er seine Stellung als Arbeitnehmer und Organ bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin, blieb aber weiterhin Gesellschafter. Aufgrund des Besitzes eines Stammanteiles von Fr. 19'000.-- bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- (die restliche Stammeinlage war im Besitz seiner Lebenspartnerin; Urk. 6/12/1 S. 2 und Urk. 6/7) konnte der Beschwerdeführer die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung massgeblich beeinflussen (vgl. Art. 808 Abs. 3 und 4 des Obligationenrechts). Da die Gesellschaftsorgane während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind, dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können - wozu auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören kann (ARV 2002 S. 185 Erw. 3b mit Hinweis auf AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre) -, besass der Beschwerdeführer weiterhin die Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ob er dies tatsächlich beabsichtigte, spielt insofern keine Rolle, als die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil F. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 16. Juni 2004, C 210/03, Erw. 2 mit Hinweis). Im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung ist demzufolge von einer auch nach der Absetzung als Liquidator fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Diese Stellung verlor der Beschwerdeführer mit der Löschung der A.___ GmbH im Handelsregister am 25. Juni 2004 (Urk. 6/7).
         Demzufolge war die mit Verfügung vom 20. August 2003 (Urk. 6/12/6) erfolgte Anerkennung der Anspruchsberechtigung zwischen dem 14. August 2003 und dem 25. Juni 2004 zweifellos unrichtig. Da die Berichtigung des fehlerhaften Entscheides von erheblicher Bedeutung ist, sind die in Erw. 2.2 erwähnten Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt.
3.2
3.2.1   Der Beschwerdeführer bestreitet dies grundsätzlich nicht, beruft sich aber auf den Grundsatz von Treu und Glauben, denn er habe auf die seine Anspruchsberechtigung bejahende Verfügung vom 20. August 2003 vertraut (Urk. 1).
3.2.2   Der in Art. 9 der Bundesverfassung (BV) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen) ist eine falsche Auskunft bindend,
1.    wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2.    wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3.    wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
4.    wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5.    wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat.
3.2.3   Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 20. August 2003 stellt zwar eine von der zuständigen Behörde stammende Vertrauensgrundlage im obengenannten Sinne dar. Angesichts der unmissverständlichen Erwägungen in der den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. Juni 2003 verneinenden Verfügung vom 8. August 2003 (Urk. 6/13) stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer die Unrichtigkeit der Verfügung vom 20. August 2003 hätte erkennen sollen. Dies kann indessen offengelassen werden, denn der blosse Verbrauch von Geldmitteln gilt nach der Rechtsprechung nicht als Disposition (ARV 1999 Nr. 40 S. 237 f. Erw. 3b). Eine andere im Vertrauen auf die Richtigkeit der fraglichen Verfügung getroffene Disposition, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden kann, hat der Beschwerdeführer nicht angegeben. Sind nicht sämtliche von Lehre und Rechtsprechung aufgestellte Voraussetzungen erfüllt, kann keine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorliegen.
         Ob die Rückerstattung der zur Deckung der Lebensunterhaltungskosten verwendeten Arbeitslosenentschädigung dem Beschwerdeführer finanzielle Schwierigkeiten bereiten würde (vgl. Urk. 1 S. 2), wird bei der Prüfung des Erlassgesuches nach Eintritt der Rechtskraft des Rückforderungsentscheides zu prüfen sein (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG und Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG; das Einspracheverfahren gegen die Rückforderungsverfügung ist sistiert worden; vgl. Urk. 8 und Urk. 10/1-2).
3.3     Aus den genannten Gründen durfte der Beschwerdegegner auf die Verfügung vom 20. August 2003 zurückkommen und die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zwischen dem 14. August 2003 und dem 25. Juni 2004 verneinen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- W.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Unia Arbeitslosenkasse Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).