Sozialversicherungsrichterin Grünig
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretär S. Gasser
Urteil vom 29. Oktober 2004
in Sachen
K.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt David Simek
Kernstrasse 10, Postfach 1149, 8026 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 K.___, geboren 1969, kündigte das Arbeitsverhältnis bei der A.___ AG wegen der Geburt ihrer Zwillinge auf den 8. November 2002 (Urk. 7/67, 7/68). Am 9. Januar 2003 stellte sie sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/162) und erhob am 29. Januar 2003 bei der Arbeitslosenversicherung Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/163). Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 16. Oktober 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und damit die Anspruchsberechtigung der Versicherten ab dem 9. Januar 2003, da die Kinderbetreuung bei einer Arbeitsaufnahme nicht geregelt sei (Urk. 7/80).
1.2 Mit Schreiben vom 19. Februar 2004 stellte die Versicherte ein Wiedererwägungsgesuch, da die Betreuung der Zwillinge durch die Nachbarin und den Ehemann gewährleistet gewesen sei (Urk. 3/2). Mit Schreiben vom 18. März 2004 teilte das AWA der Versicherten mit, dass die Verfügung vom 16. Oktober 2003 in Rechtskraft erwachsen sei und keine neuen Tatsachen vorlägen, die rückwirkend eine andere Beurteilung des Falles rechtfertigten. Gleichzeitig wurde die Versicherte darauf hingewiesen, dass ihre Vermittlungsfähigkeit nach einer Wiederanmeldung überprüft werden könne (Urk. 7/73). Am 23. März 2004 stellte sich die Versicherte erneut der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/5) und erhob abermals bei der Arbeitslosenkasse Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/72). Nachdem die Versicherte zu ihrer Vermittelbarkeit und insbesondere zur Betreuungssituation ihrer Kinder Stellung genommen hatte (Urk. 7/82), bejahte das AWA mit Verfügung vom 27. Mai 2004 ihre Vermittelbarkeit ab dem 23. März 2004 (Urk. 3/7). Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. Juni 2004 (Urk. 7/35) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2004 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess K.___, vertreten durch Rechtsanwalt imek, Beschwerde erheben und beantragen (Urk. 1):
"Es sei der angefochtene Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 29. Juli 2004 aufzuheben und es sei die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 19. Februar 2004 zu bejahen."
In der Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2004 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 14. Oktober 2004 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 8).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), wie er seit 1. Januar 2003 in Kraft steht, kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
1.2 Vor Inkrafttreten dieser Bestimmung war der gleiche Grundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage rechtsprechungsgemäss anerkannt (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. Meyer-Blaser, Das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] und das Schicksal der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, S. 137). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diesen Rechtsgrundsatz weiter konkretisiert und festgehalten, dass die Verwaltung weder von der betroffenen Person noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung angehalten werden könne (BGE 119 V 183 Erw. 3a). Es besteht darum kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind demnach grundsätzlich nicht anfechtbar. Wenn die Verwaltung hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und anschliessend einen erneut ablehnenden Sachentscheid trifft, ist dieser beschwerdeweise anfechtbar. Die nachfolgende gerichtliche Überprüfung hat sich in einem solchen Falle indessen auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Prozessthema ist also diesfalls, ob die Verwaltung zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifiziert hat (BGE 117 V 12 Erw. 2a).
Diese Konkretisierungen gelten unter der Bestimmung von Art. 53 Abs. 2 ATSG weiter (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 53 Rz. 22; Meyer-Blaser, a.a.O., S. 148).
1.3 Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
1.4 Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie kumulativ alle dort aufgeführten Voraussetzungen erfüllt. Neben den übrigen Voraussetzungen muss sie daher vermittlungsfähig sein und insbesondere auch die Kontrollvorschriften erfüllen (lit. f und g).
Dazu gehört auch, dass sich eine versicherte Person, die Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen will, möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich bei ihrer Wohngemeinde oder der vom Kanton bestimmten zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung meldet (Art. 17 Abs. 2 AVIG).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt, dass ein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erst ab 23. März 2004, dem Datum der Wiederanmeldung zur Stellenvermittlung, bestehe (Urk. 2).
2.2 Demgegenüber wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe in ihrem Wiedererwägungsgesuch vom 19. Februar 2004 ausgeführt, dass die Betreuung der Kinder ab dem 16. Februar 2004 durch eine Nachbarin gewährleistet sei. Mit diesem Wiedererwägungsgesuch habe sie auch geltend gemacht, dass die Voraussetzungen für den Bezug von Taggeldern ab dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches erfüllt seien. Es bestehe daher kein vernünftiger Grund, die Anspruchsberechtigung erst ab 23. März 2004 zu bejahen und nicht bereits ab dem 19. Februar 2004 (Urk. 1).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bereits ab dem 19. Februar 2004 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat.
3.2 Im Wiedererwägungsgesuch vom 19. Februar 2004 hat die Versicherte mit Verweis auf die Verfügung vom 16. Oktober 2003 unmissverständlich ausgeführt, es treffe nicht zu, dass die Betreuung ihrer Kinder nicht geregelt sei, da ihre Nachbarin jederzeit bereit sei, auf die Kinder zu achten, und auch ihr Mann, sobald sie eine Anstellung gefunden habe, seine Schichtarbeit umstellen könne. Die Anspruchsberechtigung der Versicherten sei daher in diesem Sinne noch einmal zu prüfen (Urk. 3/2).
Im Schreiben vom 18. März 2004 teilte das AWA der Versicherten bezugnehmend auf deren Wiedererwägungsgesuch mit, dass ihr Anspruch erst nach einer erneuten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung überprüft werden könne. Es würden zudem keine neuen Tatsachen vorliegen, die rückwirkend eine andere Beurteilung des Falles rechtfertigen würden (Urk. 7/73).
3.3 Indem das AWA mitgeteilt hat, der Anspruch der Versicherten auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung könne erst ab einer erneuten Anmeldung überprüft werden, ist es sinngemäss auf das Wiederwägungsgesuch nicht eingetreten, weshalb diesbezüglich eine gerichtliche Überprüfung nicht möglich und auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
Weiter hat das AWA auch die Voraussetzungen einer prozessualen Revision geprüft, eine Neubeurteilung unter diesem Titel aber abgelehnt, da keine neuen Tatsachen vorlägen, die rückwirkend eine andere Beurteilung des Falles rechtfertigen würden.
3.4 Dass der Beschwerdegegner ein Rückkommen auf die Verfügung vom 16. Oktober 2003 unter dem Titel der prozessualen Revision abgelehnt hat, lässt die Beschwerdeführerin, denn auch zu Recht nicht rügen (Urk. 1). Dass die Kinderbetreuung seit dem 15. Januar 2003 durch die Schwiegermutter und den Ehemann gewährleistet werde, hatte die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Stellungnahme vom 8. September 2003 ausgeführt (Urk. 7/82). Das AWA hat daraufhin in der Verfügung vom 16. Oktober 2003 explizit auf diese Betreuungssituation Bezug genommen und sie als unzureichend qualifiziert (Urk. 7/80). Die Betreuung durch die Nachbarin ist im übrigen tatsächlich erst seit dem 16. Februar 2004 geregelt, wie sich aus der Befragung der Versicherten vom 17. Mai 2004 ergibt (Urk. 7/41).
Es haben sich somit keine neuen Tatsachen oder bisher nicht beibringbare Beweismittel in Bezug auf die Kinderbetreuung ergeben, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden haben, jedoch unverschuldeterweise unbekannt oder unbewiesen geblieben sind.
4.
4.1 Der Argumentation des Rechtsvertreters, die Beschwerdeführerin habe ein Wiedererwägungsgesuch stellen müssen, um sich erneut bei der Arbeitsvermittlung anzumelden (Urk. 1 S. 4), kann nicht gefolgt werden, da nach der klaren gesetzlichen Bestimmung eine persönliche Anmeldung vorausgesetzt wird (Art. 17 Abs. 2 AVIG) und das schriftliche Wiedererwägungsgesuch daher auch nicht als Anmeldung umgedeutet werden kann.
Die Beschwerdeführerin wäre daher gehalten gewesen, sich statt oder neben dem Einreichen des Wiedererwägungsgesuchs wieder zur Arbeitsvermittlung anzumelden, worauf die Verwaltung zu Recht hinweist.
4.2 Da die Beschwerdeführerin erst mit der persönlichen Anmeldung zur Arbeitsvermittlung alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllen konnte, kann die Anspruchsberechtigung frühestens ab dem 23. März 2004 bejaht werden.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt David Simek
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse der GBI, Ausstellungstrasse 36, 8005 Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).