AL.2004.00487

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 31. Mai 2005
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 6. Mai 2004 (Urk. 9/4) bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit von S.___, geboren 1970, vom 2. Juni 2003 bis am 7. April 2004 aufgrund ihrer Betreuungsfunktion als Mutter von zwei kleinen Kindern im Ausmass von 50 % und ab dem 8. April 2004 im Ausmass von 100 %, da ab diesem Zeitpunkt eine tragfähige ganztägige Kinderbetreuung ausgewiesen sei. Die dagegen durch S.___ erhobene Einsprache vom 12. Mai 2004 (Urk. 9/2/1-2) wurde mit Entscheid vom 20. September 2004 (Urk. 2 = Urk. 5 = Urk. 9/1) abgewiesen.

2.       Gegen diesen Einspracheentscheid erhob S.___ am 12. Oktober 2004 (Urk. 1 = Urk. 4) Beschwerde und machte geltend, die Betreuung ihrer Kinder sei bereits seit dem 2. Juni 2003 ganztätig gesichert gewesen.
         Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 16. November 2004 (Urk. 8) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 22. November 2004 (Urk. 10) als geschlossen erklärt.
         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.



Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Arbeitslose Personen sind laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 85 Rz. 213).
1.2     Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erfüllt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Die gesetzliche Normierung des anrechenbaren Arbeitsausfalls stellt gleichzeitig eine Regelung über die Entschädigungsbemessung dar, indem sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalls auf den Umfang des Taggeldanspruchs auswirken (BGE 125 V 58 f. Erw. 6b mit Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., S. 105 Rz. 267 f. mit Hinweis auf Art. 28 Abs. 4 AVIG).
1.3     Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa mit Hinweis). Es kommt darauf an, was Versicherte "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren" haben (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang sie bereit, berechtigt und in der Lage sind, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Betrug beispielsweise die Normalarbeitszeit 42 Stunden in der Woche und möchte der ganz arbeitslose Versicherte lediglich noch an drei Tagen zu acht Stunden wöchentlich arbeiten, ist der tatsächliche Arbeitsausfall (42 Wochenstunden) nur im Umfang von 24/42 (oder in Prozenten eines Ganzarbeitspensums ausgedrückt zu rund 57 %) anrechenbar und der Taggeldanspruch entsprechend zu kürzen. Hingegen ist der Arbeitsausfall total und wird der Anspruch auf das volle Taggeld nicht geschmälert, wenn der Arbeitslose lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hatte und nach dem Verlust dieser Stelle eine andere Tätigkeit im selben zeitlichen Umfang sucht. Darin kann keine Bevorzugung gegenüber Arbeitnehmern erblickt werden, die - bei sonst gleichen Verhältnissen - vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vollzeitlich erwerbstätig waren, können sich doch diese Personen über einen entsprechend höheren versicherten Verdienst ausweisen (BGE 125 V 59 Erw. 6c/aa mit Hinweis). Die Kürzung des Taggeldanspruches bei einem lediglich teilweise anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht im Übrigen durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes (BGE 125 V 60 Erw. 6c/aa; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 16. August 2002 in Sachen R., C 359/01).
2.
2.1     Sowohl in der Verfügung vom 6. Mai 2004 (Urk. 9/4) wie auch im bestätigenden Einspracheentscheid vom 20. September 2004 (Urk. 2) hat der Beschwerdegegner eine Vermittlungsfähigkeit von 50 % vom 2. Juni 2003 bis am 7. April 2004 angenommen, ist somit - jedenfalls dem Wortlaut nach - davon ausgegangen, dass die Vermittlungsfähigkeit eine masslich abstufbare Grösse sei. Dies steht im Widerspruch zur Abgrenzung von anrechenbarem Arbeitsausfall und Vermittlungsfähigkeit gemäss der soeben zitierten Rechtsprechung, welche eine Abstufung der Letzteren ausschliesst. Der Beschwerdegegner hielt der Beschwerdeführerin vor, sie sei aufgrund ihrer Betreuungsfunktion nicht in der Lage gewesen, sich ab dem 2. Juni 2003 für eine Vollzeitstelle zur Verfügung zu halten. Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdegegner in Wirklichkeit jedoch annehmen müssen, dass die Beschwerdeführerin ab dem genannten Datum lediglich einen Arbeitsausfall von 50 % erleide und folglich in diesem Umfang entschädigungsberechtigt sei. Somit ist das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu prüfen.
2.2     Die Beschwerdeführerin bringt dazu im Wesentlichen vor, sie habe ab Juni 2003 eine Vollzeitstelle gesucht. Die Kinderbetreuung sei durch Frau K.___ gewährleistet gewesen, die bereit gewesen wäre, für ihre Kinder von morgens 6.00 Uhr bis abends um 23.00 Uhr zu sorgen. Sie, d.h. die Beschwerdeführerin, habe das Formular (Kinderbetreuung) vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) falsch verstanden, weshalb sie die Betreuungszeiten falsch angekreuzt hab (Urk. 1).
2.3     Der Beschwerdegegner macht dagegen geltend (Urk. 2), aus dem Kündigungsschreiben vom 5. Juni 2003 gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin für ihr Baby keinen Krippenplatz gefunden und sie deshalb vor Ablauf der Kündigungsfrist im April und Mai 2003 unbezahlten Urlaub bezogen habe. Im Weiteren sei aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin die Bestätigungen über die Kinderbetreuung der beiden Kinder gleichentags ausgefüllt habe. Im Nachweis für das ältere Kind habe sie das Feld "ganztags" korrekt angekreuzt. Demnach scheine nicht nachvollziehbar, weshalb sie das gleichzeitig ausgefüllte Formular für das Kleinkind nicht richtig anzukreuzen vermochte. Anlässlich des Beratungsgespräches vom 9. Mai 2003 sei der Beschwerdeführerin ein Stellenangebot als Buffetdame im Restaurant A.___ unterbreitet worden. Aus dem protokollierten Beratungsgespräch gehe alsdann hervor, dass sie mitgeteilt habe, aufgrund der fehlenden Kinderbetreuung erst ab 14.00 Uhr arbeiten zu können. Ebenso sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der ganztätigen arbeitsmarktlichen Massnahme "Perfecto" mit Beginn im März 2004 darauf hingewiesen habe, sie könne lediglich am Nachmittag teilnehmen. Erst am 8. April 2004 habe sie einen ganztägigen Nachweis über die Kinderbetreuung eingereicht.

3.
3.1     In der Weisung über die Vermittlungsfähigkeit von Versicherten mit Betreuungspflichten für Kleinkinder des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; heute Staatssekretariat für Wirtschaft seco) vom 6. August 1993 ist im Sinne einer Leitlinie vermerkt, es sei grundsätzlich Sache der Eltern, wie sie das Problem der Beaufsichtigung der Kinder regeln wollen. Die Arbeitslosenversicherung habe daher, ausser bei offensichtlichem Missbrauch, nicht schon im Zeitpunkt des Einreichens des Entschädigungsgesuches das Vorhandensein eines Kinderhüteplatzes zu prüfen. Hingegen müsse die Vermittlungsfähigkeit im Hinblick auf die konkrete Möglichkeit einer Kinderbetreuung geprüft werden, wenn im Verlauf der Bezugsdauer der Wille oder die Möglichkeit, die Kinderbetreuung einer Drittperson anzuvertrauen, aufgrund von Äusserungen oder des Verhaltens der versicherten Person zweifelhaft erscheine. Diese Praxis hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in den unveröffentlichten Urteilen vom 27. Oktober 1993 in Sachen I. (C 72/93) und vom 16. Februar 1995 in Sachen A. (C 169/94) als bundesrechtskonform bezeichnet. Anzufügen ist, dass diese Praxis nicht nur für Kleinkinder Geltung hat, sondern analog auch für ältere Kinder, die noch zum grossen Teil beaufsichtigt werden müssen.
3.2     Im vorliegenden Fall sah sich die Arbeitslosenkasse I.___ veranlasst, die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin durch den Beschwerdegegner überprüfen zu lassen, nachdem der RAV-Berater mitgeteilt hatte, die Beschwerdeführerin könne ausschliesslich Nachmittags einer Beschäftigung nachgehen, weil sie nur dann jemand habe, der auf die Kinder aufpasse (Urk. 9/5/1-2).

4.
4.1     Den Bestätigungen über die Kinderbetreuung vom 19. Juni 2003 ist zu entnehmen, dass der ältere Sohn der Beschwerdeführerin, B.___, geboren 1996, bis Ende des Jahres 2003 ganztätig im J.___ betreut wurde (Urk. 9/8/2 und 9/9). Bei der Betreuung des jüngeren Sohnes C.___, geboren 2002, wurde angegeben, dass eine solche jeweils an den Nachmittagen möglich sei (Urk. 9/8/1). In der Beschwerde macht die Versicherte dazu geltend, es handle sich um ein Missverständnis, sie habe das Formular nicht richtig verstanden und die Betreuungszeiten falsch angegeben.
4.2 Auffallend erscheint im vorliegenden Fall, dass das umstrittene Formular über die Kinderbetreuung am 19. Juni 2003 von der Betreuungsperson ausgefüllt wurde (Urk. 9/8/1), die Arbeitslosenkasse I.___ jedoch erst am 25. Februar 2004 (vgl. Urk. 9/5/1) die Sache an den Beschwerdegegner zum Entscheid überwies, nachdem sie der Beschwerdeführerin seit über 7 Monate Leistungen ausgerichtet und diese sich immer um Vollzeitstellen beworben hatte (vgl. Urk. 9/12/1-15). Erst nachdem die Beschwerdeführerin in Zusammenhang mit einer zugewiesenen Stelle beim Restaurant A.___ ausgeführt hat, sie könne nur den Spätdienst ab 14.00 Uhr übernehmen (Urk. 9/6/1), sind anscheinend Zweifel an ihrer Vermittlungsfähigkeit entstanden, obwohl bereits das Formular vom 19. Juni 2003 (welches von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht unterschrieben wurde) zu weiteren Fragen in diese Richtung Anlass gegeben hätte.
         Grundsätzlich ist dem Beschwerdegegner aber zuzustimmen, dass die Angaben der Beschwerdeführerin (und ihrer Betreuungsperson) zur Kinderbetreuung ab Juni 2003 widersprüchlich erscheinen. Jedoch hat es der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang unterlassen, genauere Abklärungen vorzunehmen, obwohl die Sachlage in keiner Weise klar oder unbestritten war. So lässt sich aufgrund der Akten weder die Frage abschliessend beantworten, in welchem Umfang die Kinderbetreuung ab Juni 2003 gewährleistet war, noch ob es im Gastgewerbe nicht unter Umständen möglich gewesen wäre, auch eine Vollzeitstelle im Spätdienst zu finden und zu verrichten. Ebenso wenig erscheint es nachvollziehbar, weshalb die beschränkte "Vermittlungsfähigkeit" genau bis am 7. April 2004 bestanden haben soll, da lediglich die neu eingereichten Bescheinigungen über die Kinderbetreuung am 8. April 2004 ausgefüllt worden waren (Urk. 9/7/4-5), daraus jedoch nicht abgeleitet werden kann, dass die Betreuung erst ab diesem Datum übernommen, beziehungsweise sichergestellt worden ist. Der Beschwerdegegner wird daher weitere Abklärungen vorzunehmen und anschliessend über den anrechenbaren Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin neu zu verfügen haben. In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. September 2004 aufgehoben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückgewiesen wird, damit dieses nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen über den anrechenbaren Arbeitsausfall von S.___ neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- S.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- U.____
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be
weismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).