Sachverhalt:
1. W.___, geboren 1953, meldete sich am 11. Dezember 2002 zum Bezug von Arbeitslosentaggelder an, nachdem sein Arbeitsverhältnis bei der A.___ GmbH per 31. Dezember 2002 aufgelöst worden war (Urk. 6/33). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Leistungsbegehren ab dem 1. Januar 2003 mit der Begründung, dass kein Anspruch bestehe, solange W.___ seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ GmbH beibehalte (Urk. 6/7). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 1. Dezember 2003 (Urk. 6/2) wurde mit Entscheid vom 8. September 2004 (Urk. 2 = Urk. 6/1) insoweit gutgeheissen, als der Anspruch von W.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. Oktober 2003, dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung der A.___ GmbH, bejaht wurde.
2. Gegen den Einspracheentscheid liess W.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Peyer, am 15. Oktober 2004 Beschwerde erheben und beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2003 zu bejahen (Urk. 1). Nach Eingang der auf Abweisung des Beschwerde lautenden Vernehmlassung des AWA vom 1. November 2004 (Urk. 5) wurde der Schriftenwechsel am 8. November 2004 geschlossen (Urk. 7).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche. Obwohl Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, ist diese Bestimmung grundsätzlich auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt (BGE 123 V 234 Erw. 7a).
Erst wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien erwiesen sein muss, kann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen. Darin ist kein überspitzter Formalismus zu erblicken. Die Überschuldung des Betriebes ist kein taugliches Kriterium, um trotz andauernder arbeitgeberähnlicher Stellung die genannte Leistung beziehen zu können (Urteil des EVG in Sachen L. vom 14. Juli 2004, C 19/04).
1.3 Der in Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet unter anderem, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend, wenn
1. die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte;
4. sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5. die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2001 Nr. KV 171 S. 281 Erw. 3b, 2000 Nr. KV 126 S. 223, Nr. KV 133 S. 291 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen).
2. Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung bis 28. Oktober 2003 mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer auch nach Löschung der Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister als Gesellschafter weiterhin eine arbeitsgeberähnliche Stellung bei der A.___ GmbH innegehabt habe. Erst mit Eröffnung des Konkurses sei eine mögliche Einflussnahme auf die Geschäfte weggefallen, weshalb der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2).
Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, er sei auf Januar 2003 als zeichnungsberechtigter Geschäftsführer aus der Gesellschaft ausgeschieden. Zudem seien die Geschäfte eingestellt worden; es hätte weder Büroräume, noch Kunden oder Aufträge gegeben, weshalb eine Reaktivierung der Gesellschaft und somit eine Umgehung der Bestimmungen der Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen werden können. Zudem habe er sich vorgängig bei den zuständigen Stellen informiert und daraufhin im berechtigten Vertrauen über die erhaltenen Arbeitslosenentschädigung verfügt, weshalb der angefochtene Entscheid auch aus Gründen des Vertrauensschutzes aufzuheben sei (Urk. 1).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer arbeitete bis am 31. Dezember 2003 bei der A.___ GmbH (Urk. 6/36), bei der er als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen war (Urk. 6/40). Ab dem 13. Januar 2003 war er nur noch als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/12 Blatt 3). Am 28. Oktober 2003 wurde über die A.___ GmbH der Konkurs eröffnet (Urk. 6/3/2), das Konkursverfahren mangels Aktiven am 20. November 2003 eingestellt und die Gesellschaft am 16. März 2004 im Handelsregister gelöscht (vgl. Handelsregisterauszug vom 7. September 2004; Urk. 6/11).
3.2 Vorliegend verlor der Beschwerdeführer im Januar 2003 seine Stellung als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung, konnte aber aufgrund seiner Eigenschaft als Gesellschafter mit einem Gesellschaftsanteil von 50 % die Entscheidungen der Gesellschaft weiterhin massgeblich beeinflussen, weshalb ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam; der Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, wobei die momentane Stilllegung einer Gesellschaft nicht daran hindert, sich gegebenenfalls selbst wieder einzustellen zu können (100%ige Kurzarbeit; BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 22. August 2003, C 36/03). Dabei bezweckt die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02). Ein solches Risiko war vorliegend gegeben. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, vermag an diesem Resultat nichts zu ändern.
Von dieser Sach- und Rechtslage zu unterscheiden ist die Situation des Beschwerdeführers nach Konkurseröffnung. Die Gesellschaft wurde am 28. Oktober 2003 aufgelöst, das Konkursverfahrens mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft anschliessend gelöscht. Mit Konkurseröffnung vom 28. Oktober 2003 verlor der Beschwerdeführer die Einflussmöglichkeit auf die Geschäfte der Gesellschaft, weshalb ab diesem Zeitpunkt kein Umgehungstatbestand im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG mehr vorlag. Der Beschwerdegegner hielt demnach zu Recht fest, dass der Beschwerdeführer ab dem 28. Oktober 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
3.3 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, sich vorgängig bei den zuständigen Stellen informiert und daraufhin im berechtigten Vertrauen auf die behördliche Zusicherung über die erhaltenen Arbeitslosenentschädigung verfügt zu haben (Urk. 1).
Da sich die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer lediglich zu dessen Vermittlungsfähigkeit (vgl. Verfügung vom 4. Juni 2003; Urk. 6/80), vor der Verfügung vom 28. Oktober 2003 (Urk. 6/7) respektive dem Einspracheentscheid vom 8. September 2004 (Urk. 2) jedoch nicht zu dessen arbeitgeberähnlichen Stellung geäussert hat, kann daraus nicht auf eine unrichtige Auskunft geschlossen werden. Hinweise über eine hinsichtlich seiner arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Falschauskunft lassen sich den Akten denn auch nicht entnehmen. Alleine der Umstand, dass die Verwaltung Arbeitslosentaggelder ausbezahlt hat und sich erst zu einem späteren Zeitpunkt über die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers geäussert hat, vermag keine Vertrauensgrundlage zu begründen.
3.4 Zusammenfassend verneinte die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers bis am 28. Oktober 2003 zu Recht, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass über eine allfällige Rückforderung und über die Erlassvoraussetzungen nicht in diesem Verfahren zu entscheiden ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Markus Peyer
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürich-Nord
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).