Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt
Urteil vom 13. Dezember 2005
in Sachen
I.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Braunschweig
Badenerstrasse 120, Postfach, 8026 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. I.___, geboren 1944, arbeitete seit 1. Januar 2003 als Dachdecker bei der D.___ (Urk. 6/15 Ziff. 3, 4, 10). Ab 1. August 2003 erhielt der Versicherte keinen Lohn mehr (Urk. 6/15 Ziff. 8). Am 27. November 2003 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2003 auf (Urk. 6/20).
Am 4. Februar 2004 (Urk. 6/14) stellte der Versicherte ein Betreibungsbegehren für ausstehende Lohnforderungen in der Höhe von Fr. 24'586.10 und meldete diese Forderung am 14. April 2004 im Konkurs der Arbeitgeberin an (Urk. 6/17). Am 18. Mai 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen für die Monate August bis Dezember 2003 in der Höhe von insgesamt Fr. 26'000.-- (Urk. 6/15).
Mit Verfügung vom 16. August 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da der Versicherte der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen sei (Urk. 6/5). Die dagegen erhobene Einsprache vom 17. September 2004 (Urk. 6/3) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 20. Oktober 2004 ab (Urk. 6/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 22. November 2004 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Zusprechung der beantragten Insolvenzentschädigung, eventualiter die Zusprechung einer Vertrauensentschädigung (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2004 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an ihrem Entscheid fest (Urk. 5). Nach Eingang der Replik vom 2. März 2005 (Urk. 11) und der Duplik vom 18. März 2005 (Urk. 14) wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 21. März 2005 (Urk. 15) als geschlossen erklärt.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zu prüfen ist vorerst, ob der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2004 (Urk. 2) einen den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzenden Begründungsmangel aufweist.
1.2 Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, d.h. eine Darstellung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Gemäss Art. 52 II Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 80 Erw. 5b/dd mit Hinweis, 118 V 58 Erw. 5b).
1.3 Der angefochtene Einspracheentscheid genügt den dargelegten Anforderungen an die Begründungspflicht, hat die Beschwerdegegnerin doch die Gründe angegeben, weshalb sie die vom Beschwerdeführer in seiner Einsprache vorgebrachten Einwände verworfen hat. Zudem nannte die Beschwerdegegnerin die massgebenden Überlegungen, auf welche sie ihren Einspracheentscheid stützte. Insbesondere wies sie auf die allgemeine Schadenminderungspflicht hin und legte unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung dar, dass dem Versicherten bereits vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Schadenminderungspflicht trifft (Urk. 2 S. 2). Die Begründungspflicht bedeutet nicht, dass sich die Beschwerdegegnerin ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr konnte sich die Beschwerdegegnerin auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. vorstehend Erw. 1.2).
2.
2.1 Zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung.
2.2 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
2.3 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Zwar bezieht sich die in Abs. 1 der Bestimmung statuierten Pflicht des Versicherten, alles zu unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Die Norm bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 60 Erw. 4, ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.), und der versicherten Person in reduziertem Umfang schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses obliegt, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190)
2.4 Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt nach der Rechtsprechung, wenn der Arbeitnehmer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend macht (BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). In dem in ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. publizierten Urteil in Sachen C. vom 4. September 2001 (C 91/01) erachtete das Eidgenössische Versicherungsgericht ein Zuwarten von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits als Verletzung der Schadenminderungspflicht.
Zwar obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
3. Es ist aktenkundig, dass bereits während des Arbeitsverhältnisses Löhne unbezahlt geblieben sind. Für die Zeit ab 1. August 2003 hat der Beschwerdeführer bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2003 weder Lohn noch Ersatzeinkünfte erhalten. Unbestritten ist sodann, dass der Beschwerdeführer mit Ausnahme der von ihm geltend gemachten mündlichen Zahlungsaufforderungen keinerlei Schritte zur Eintreibung seines Lohnguthabens (schriftliche Mahnung, Zahlungsbefehl, Betreibung, Lohnklage) unternommen hat. Er begründete dies damit, dass er Bauarbeiter mit fremder Muttersprache sei, der zwar verspätet, aber immer wieder Lohn bekommen habe und sich ausser mündlichen Zahlungsaufforderungen angesichts der gespannten Wirtschaftslage nicht getraut habe, betreibungsrechtlich gegen seine Arbeitgeberin vorzugehen (Urk. 1 S. 2). Mag dies noch verständlich erscheinen, so ist doch auch zu beachten, dass nicht etwa bloss Teilzahlungen ausgerichtet werden konnten, sondern dass der ganze Lohn während mehreren Monaten ausgeblieben ist. Angesichts dieser Situation erstaunt umso mehr, dass der Beschwerdeführer nicht eindringlicher auf seinen Lohn mindestens im Ausmass von Akontozahlungen pochte, zumal bereits die Löhne Januar bis Juli 2003 mit einer Verspätung von vier Monaten überwiesen wurden und im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Löhne für die Monate August, September und Oktober 2003 ausstehend waren Die Arbeitgeberin kam ihrer Lohnzahlungspflicht nur ungenügend nach. Der Beschwerdeführer konnte demnach nicht davon ausgehen, dass es sich lediglich um vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte und musste mit einem Lohnverlust rechnen.
Gemäss der oben angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung hat die versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht alles zu unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Dabei wird zwar nicht vorausgesetzt, dass sie unverzüglich betreibungsrechtlich gegen ihren Arbeitgeber vorgeht. Allerdings kann erwartet werden, dass Mahnungen insbesondere aus beweisrechtlichen Gründen wenigstens schriftlich abgefasst werden. So gelten Mahnungen in Schriftform bereits als rechtliche Schritte (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 29. April 2003, C 121/03). Auch wenn der Beschwerdeführer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses von zwangsrechtlichen Massnahmen absehen durfte, hätte er zumindest schriftlich mahnen und auch eine Schuldanerkennung der Arbeitgeberin erwirken können. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer selbst dann nichts für die Realisierung der Lohnforderung unternommen, als sein Arbeitsverhältnis gekündigt worden war. Spätestens in diesem Zeitpunkt bestand für ihn kein Grund mehr, von einer Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen.
Was in der Beschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Insbesondere kann der Beschwerdeführer aus dem Merkblatt über die Insolvenzentschädigung nichts zu seinen Gunsten ableiten, da es allgemein über die Pflichten zum Bezug der Insolvenzentschädigung informiert, und nicht über das Verhalten vor einem entsprechenden Antrag orientiert. Zudem behauptet der Beschwerdeführer nicht, die Beschwerdegegnerin habe ihm eine unzutreffende Auskunft in dem Sinne erteilt, dass er ohne weiteres bis zur allfälligen Konkurseröffnung zuwarten könne, um einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung geltend zu machen. Es liegt daher auch kein Anwendungsfall des Grundsatzes von Treu und Glauben vor, wie er nach der Rechtsprechung bei falschen Auskünften von Verwaltungsbehörden Geltung hat (BGE 124 V 220 Erw. 2b, 122 V 66 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Schliesslich kann entgegen den Ausführungen in der Beschwerde nicht angenommen werden, dass der Schaden (Lohnverlust) auch bei pflichtgemässem Handeln nicht zu vermeiden gewesen wäre. Denn es ist nicht auszuschliessen, dass bei sofortiger Androhung oder Einleitung betreibungsrechtlicher Massnahmen noch eine Zahlung erfolgt wäre. Demzufolge besteht auch kein Grund, die Rechtsmässigkeit der Leistungsverweigerung mangels Kausalität des Pflichtwidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers zu verneinen.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht in ungenügendem Masse nachgekommen, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde dementsprechend abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Patrick Braunschweig
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).