AL.2004.00583

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Werner

Urteil vom 31. August 2005
in Sachen
L.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch die INDEXTRA AG
lic. iur H.___
Gewerbestrasse 14, Postfach 161, 6438 Ibach

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       L.___, geboren 1943, arbeitete ab dem 1. März 2001 als AS/400 System Spezialist/RPG-Programmierer bei der A.___, Inc. (Urk. 7/42, Urk. 7/44). Mit Schreiben vom 31. Juli 2003 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. (richtig: 30.) September 2003 (Urk. 7/43). Am 19. August 2003 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/47) und beantragte gleichentags die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Oktober 2003 (Urk. 7/41). Nachdem die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie, GBI (seit 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) mit Meldung vom 19. April 2004 (Urk. 7/15) dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Akten zum Entscheid überwiesen hatte, kam Letzteres mit Verfügung vom 2. Juli 2004 (Urk. 7/14) zum Schluss, dass der Versicherte vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2003 im Ausmass von 100 % vermittlungsfähig gewesen sei. Hingegen wurde die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2004 verneint. Die dagegen vom Versicherten am 27. August 2004 (Urk. 7/9) erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 8. November 2004 (Urk. 2) abgewiesen.

2.       Gegen den Einspracheentscheid liess L.___, vertreten durch die Indextra AG, H.___ (Urk. 7/10), mit Eingabe vom 10. Dezember 2004 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
"1. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 8. November 2004 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit vom 1.1.2004 bis 31.3.2004, eventuell vom 1.1.2004 bis und mit dem 2.3.2004, vermittlungsfähig war und demzufolge Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
 2.  Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die (nicht mehr ausbezahlten) Taggelder für den Monat März 2004, eventuell für den 1.3.2004 und 2.3.2004, auszurichten.
 3.  Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (richtig: des Beschwerdegegners)."
         In der Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2005 (Urk. 6) stellte das AWA den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 2. Februar 2005 (Urk. 9) wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt.
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
1.2     Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2, 1986 Nr. 21 S. 86 Erw. 2). 
1.3     Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist. Als selbstständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 17. Dezember 2002, C 88/02, Erw. 1 mit Hinweisen).

2.      
2.1     Der Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen mit der Begründung, der Versicherte habe sich seit dem 1. Januar 2004 auf den Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit konzentriert und sei nicht ernsthaft an einer unbefristeten Vollzeitstelle interessiert gewesen. So habe er zumindest seit Januar 2004 erhebliche zeitliche und organisatorische Aufwendungen dafür aufgewendet. Auch die Arbeitsbemühungen im strittigen Zeitraum könnten nicht als genügend betrachtet werden. Insgesamt sei daher anzunehmen, dass der Versicherte sein Vorhaben bei Vorliegen einer zumutbaren Arbeitnehmertätigkeit nicht innert nützlicher Frist aufgegeben hätte (Urk. 2, Urk. 6).
2.2     Demgegenüber rügt der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da der Beschwerdegegner auf seine in der Einsprache vorgebrachten Argumente nicht hinreichend eingegangen und damit der Begründungspflicht im angefochtenen Einsprachentscheid nicht hinreichend nachgekommen sei. In materieller Hinsicht macht der Versicherte zusammengefasst geltend, der Vorwurf, sich nicht oder zu wenig um eine unselbstständige Tätigkeit bemüht zu haben, sei unbegründet. Sodann sei die beabsichtigte Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit bis zum 31. März 2003 zu keinem Zeitpunkt so weit fortgeschritten gewesen, dass die Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum mehr möglich gewesen wäre. Gegenteiliges lasse sich auch den Akten nicht entnehmen. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, sich jetzt die "Umsetzung des Businessplanes" vorhalten lassen zu müssen, da er keine besonderen Taggelder beansprucht habe (Urk. 1).

3.       Die Frage, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, kann offen bleiben, da jedenfalls keine schwerwiegende Verletzung gegeben ist und eine solche dadurch geheilt wäre, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich vor dem Sozialversicherungsgericht zu äussern, welche Instanz sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter diesen Umständen ist die Streitsache materiell zu entscheiden, wofür auch prozessökonomische Gründe sprechen. Hinzu kommt, dass auch die vom Versicherten in der Beschwerde gestellten Anträge auf einen materiellen Entscheid gerichtet sind und vom Beschwerdeführer keine Rückweisung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs beantragt wird (Urk. 1 S. 2 und S. 4).

4.
4.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis zu seiner Abmeldung von der Arbeitsvermittlung per 31. März 2004 (Urk. 7/39) als vermittlungsfähig zu gelten hat.
4.2     Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer vom 29. September bis 3. Oktober 2003 auf Kosten der Arbeitslosenversicherung einen Frontpage-Basiskurs besucht hat (Urk. 7/56-58). Bereits anlässlich des Beratungs- und Kontrollgesprächs vom 24. November 2003 stellte der Versicherte in Aussicht, dass er sich allenfalls per 1. Januar 2004 selbstständig machen würde (Urk. 7/40 S. 3). In seiner Stellungnahme vom 25. Juni 2004 gab er an, den Entschluss zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit am 1. Dezember 2003 gefasst zu haben (Urk. 7/24 Ziff. 2), worüber er seinen RAV-Berater Anfang Dezember 2003 informiert habe (Urk. 7/23). Aktenkundig ist sodann, dass der Beschwerdeführer am 9. Dezember 2003 (Urk. 7/25) mit Wirkung ab 1. Januar 2004 mit der W.___ AG einen Untermietvertrag abgeschlossen hat, gemäss welchem ihm unter anderem ein Arbeitsplatz, ein Sitzungszimmer, die notwendige Infrastruktur des Sekretariats und die Telefonbedienung zur Benützung respektive Mitbenützung zur Verfügung gestellt wurde. Der Mietzins betrug in der Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar 2004 Fr. 950.--, sowie ab 1. März 2004 Fr. 1'200.-- pro Monat. Zudem hatte der Versicherte ein Mietzinsdepot von Fr. 2'400.-- zu leisten. Eine Kündigung des Mietvertrages war frühestens auf den 1. Januar 2005 möglich. Im Weiteren meldete er sich auf den 1. Januar 2004 bei der Ausgleichskasse Schwyz als hauptberuflich Selbstständigerwerbender an (Urk. 7/33) und liess sich per 17. März 2004 sein Freizügigkeitsguthaben bei der R.___ Freizügigkeitsstiftung im Betrag von Fr. 224'543.55 auszahlen (Urk. 7/4-5). Sodann wurde seine Einzelfirma "L.___ IT Services" am 15. Januar 2004 (Urk. 7/29) im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen.
4.3     Aus dem Businessplan betreffend Gründung einer IT Dienstleistungs- und Beratungsfirma vom 21. Januar 2004 - der erste Entwurf existierte gemäss den Angaben des Versicherten bereits Anfang Dezember 2003 (Urk. 7/23) - ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits viele Kontakte zu Vermittlern im In- und Ausland geknüpft hat (Urk. 7/34 S. 7). Gemäss dem Vorgehensplan war bis Ende Februar 2004 insbesondere beabsichtigt, die Verkaufskanäle festzulegen und geeignete Partner in Deutschland, Frankreich und in der Schweiz zu suchen. Dementsprechend ist erstellt, dass die zahlreichen Auslandaufenthalte des Versicherten im Januar und Februar 2004 im Zusammenhang mit der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit standen. Dafür sprechen auch die aus dieser Zeit stammenden E-mails des Versicherten, wonach er verschiedene "Besuche bei potentiellen Auftraggebern in Frankreich" und ein Treffen in Deutschland "betreffend Zusammenarbeit (siehe Businessplan)" absolviert hat (Urk. 7/32, Urk. 7/35-36). Unter diesen Umständen vermag seine Aussage, insgesamt lediglich etwa 20 Stunden für den Aufbau der selbstständigen Erwerbstätigkeit investiert zu haben (Urk. 7/24 Ziff. 8), nicht zu überzeugen. Auch die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) führen zu keiner anderen Beurteilung, wurde doch die in den Monaten Januar und Februar 2004 erfolgte geschäftsbedingte Suche von Geschäftspartnern, die zweifelsohne auch im Ausland erfolgte, gar nicht als Aufwand angeführt. Schliesslich ergibt sich aus dem Budget zum Businessplan (Urk. 7/34 Anhang), dass bereits von Januar bis März 2004 Fixkosten von monatlich Fr. 6'000.-- anfielen, welche nebst dem Mietzins von Fr. 900.-- (Januar und Februar 2004) respektive Fr. 1'200.-- (ab März 2004) zu bezahlen waren, so dass der Hinweis des Beschwerdegegners auf beachtliche finanzielle Investitionen gerechtfertigt erscheint (Urk. 2 S. 4).
         Nach dem Gesagten ist aufgrund des erheblichen finanziellen, organisatorischen und zeitlichen Aufwands für den Aufbau einer selbstständigen Erwerbstätigkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 2004 nicht mehr bereit war, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, was für die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit genügt. Damit kann der Versicherte aus der beschwerdeweise eventualiter vorgebrachten Argumentation, frühestens ab dem Zugang der Aufnahmebestätigung der Ausgleichskasse am 2. März 2004 in der Lage gewesen zu sein, Aufträge als Selbstständigerwerbender zu akquirieren (Urk. 1 S. 3 f.), nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.4     Zu keiner anderen Beurteilung führt die Würdigung der Stellensuche im strittigen Zeitraum (Urk. 7/16, Urk. 7/12). Wie der Beschwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht ausführte (Urk. 2 S. 4), sind einige Mehrfachbewerbungen sowie Blindbewerbungen dabei, welche nicht als ordentliche Arbeitsbemühungen gelten können. Dasselbe trifft auch auf die Kontaktnahme mit Arbeitsvermittlern zu (ARV 1979 Nr. 28 S. 144 ff.), welche der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben bei seinen Auslandaufenthalten mehrheitlich aufgesucht hat (Urk. 7/24 Ziff. 20). Seinem Einwand, dass es sich bei der Bewerbung bei der P.___ nicht um eine Mehrfachbewerbung im eigentlichen Sinne gehandelt habe, sondern um eine Bewerbung auf verschiedene Stellen/Aufträge bei der gleichen Agentur (Urk. 1 S. 5), ist entgegenzuhalten, dass er sich gemäss dem entsprechenden Nachweisformular am 13. Oktober 2003 (Urk. 7/20) nicht für eine konkrete Stelle oder einen konkreten Auftrag beworben hat. Der Versicherte wurde in der Folge lediglich in eine Liste aufgenommen, was nicht als konkrete Arbeitsbemühung gewertet werden kann. Ebenso wenig kann dem Versicherten die Bewerbung bei der M.___ in Esslingen angerechnet werden, erfolgte diese doch ausdrücklich im Zusammenhang mit der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 7/12). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass unklar ist, ob es sich noch bei anderen Bewerbungen um Akquisitions- und damit nicht um eigentliche Arbeitsbemühungen handelt. Anhaltspunkte dafür könnten sich allenfalls aus den eingereichten Bewerbungsunterlagen (Urk. 7/13) ergeben. Der Beschwerdeführer räumte selbst ein, dass im (internationalen) EDV-Bereich Akquisitionstätigkeiten nur schwer von Arbeitsbemühungen zu unterscheiden seien (Urk. 1 S. 5). Nach dem Gesagten sind die Stellenbewerbungen in quantitativer Hinsicht als ungenügend zu qualifizieren, müssen doch nach der Verwaltungspraxis in der Regel mindestens zehn bis zwölf geeignete Arbeitsbemühungen pro Kontrollperiode nachgewiesen werden (BGE 124 V 234 Erw. 6 mit Hinweis). Angesichts seines fortgeschrittenen Alters hätten die Bemühungen des Versicherten um so intensiver sein müssen (ARV 1980 Nr. 45 S. 112 Erw. 2; vgl. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, N 13 ff. zu Art. 17 AVIG). Die vom Beschwerdeführer im Rahmen des "contracting" angeführte Stellensuche (Urk. 3/2-4) führt zu keiner anderen Beurteilung, betrifft sie doch nicht den strittigen Zeitraum von Januar bis Ende März 2004. Insgesamt weisen auch die ungenügenden Arbeitsbemühungen darauf hin, dass er im strittigen Zeitraum nicht ernsthaft bereit war, eine neue unbefristete Anstellung zu suchen und anzunehmen.
4.5     Schliesslich ist dem Einwand des Versicherten, er wäre höchstwahrscheinlich in den Genuss der maximal 90 besonderen Taggelder gekommen (Urk. 1 S. 6), entgegenzuhalten, dass der zuständige RAV-Berater die Situation anders beurteilte. So äusserte er sich im E-mail vom 30. Januar 2004 (Urk. 7/38) gegenüber dem Beschwerdeführer dahingehend, dass die Planung der selbstständigen Erwerbstätigkeit bereits sehr weit fortgeschritten sei, weshalb es fraglich sei, ob ein Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder noch bewilligt werden könne. Diese Einschätzung ist aufgrund des Vorgehensplans (Urk. 7/34 S. 8) sehr gut nachvollziehbar. Der Versicherte nahm denn auch an, bereits ab März 2004 Aufträge zu erhalten (Urk. 7/34 S. 7). Entsprechendes ergibt sich auch aus seinem Schreiben vom 26. Juni 2004 (Urk. 7/23).
4.6     Zusammenfassend ist aufgrund der gesamten Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ab dem 1. Januar 2004 nicht mehr ernsthaft beabsichtigt war, also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vorbereitung der bevorstehenden Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit lagen. Daran vermag auch das grundsätzlich achtenswerte Verhalten des Beschwerdeführers, die Arbeitslosigkeit auf diese Weise beenden zu wollen, nichts zu ändern. Daher ist die Beschwerde abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- INDEXTRA AG
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Unia Arbeitslosenkasse
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).