AL.2005.00002

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 31. Mai 2005
in Sachen
B.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der 1951 geborene B.___ war ab 29. September 1997 bei der A.___ AG (nachfolgend "A.___") in X.___ als Geschäftsführer tätig (Urk. 7/13/3). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis per 31. Januar 2004 (Urk. 7/13/2). Mit Verfügung vom 16. Januar 2004 eröffnete der Konkursrichter am Bezirksgericht X.___ den Konkurs über die Firma A.___ (Urk. 7/62/1). Am 19. Februar 2004 meldete sich B.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/14) und beantragte am 24. Februar 2004 Arbeitslosenentschädigung ab 19. Februar 2004 (Urk. 7/10). Mit Verfügung vom 14. April 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung ab 19. Februar 2004, da er die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht nachgewiesen habe (Urk. 7/5). Die Einsprache des Versicherten vom 15. Mai 2004 (Urk. 7/4) wies sie mit Einspracheentscheid vom 16. November 2004 ab (Urk. 2).

2.       Dagegen erhob B.___ am 31. Dezember 2004 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Februar (eventualiter ab 29. April) 2004 zuzuerkennen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2005 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel am 25. Januar 2005 geschlossen wurde (Urk. 9).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Der Beschwerdeführer machte vorab weiterer materieller Vorbringen geltend, es habe die Verwaltung das rechtliche Gehör dadurch verletzt, dass sie mit Bezug auf die Fragen der effektiven Lohnzahlungen, der Einmaligkeit derselben und insbesondere der an die C.___ AG, Y.___ , entrichteten Lohnzahlung weder Rückfragen getätigt noch eine Verfügung erlassen, sondern diese Umstände erst im Einspracheentscheid angesprochen habe (Urk. 1 S. 4 f.).
1.2     Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) sowie Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 504 Erw. 2.2, 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 131 Erw. 2b; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
1.3     In der dem angefochtenen Einspracheentscheid zugrundeliegenden Verfügung vom 14. April 2004 wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auch aus dem Grund verneint werden müsse, weil er seit dem Jahre 2000 mangels Einzahlung der Sozialversicherungsbeiträgen kein versichertes Einkommen nachweisen könne (Urk. 7/5 S. 3). Mit Schreiben vom 10. März 2004 forderte sie den Beschwerdeführern auf, die Kopien der Lohnabrechnungen für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis 31. Januar 2004 einzureichen und den monatlichen Lohnfluss mittels Auszahlungsquittungen, Bank- oder Postcheckkontoauszügen zu belegen (Urk. 7/9/3). Und mit Schreiben vom 11. Mai 2004 wies sie den Beschwerdeführer auf verschiedene Unstimmigkeiten hinsichtlich der Höhe der bei der Ausgleichskasse deklarierten Löhne und generell der vorliegenden Lohnabrechnungen sowie der durch das Unternehmen C.___ AG veranlassten Auszahlung von Fr. 58'356.80 hin (Urk. 7/52). Dazu nahm der Beschwerdeführer am 9. Juni 2004 schriftlich Stellung (Urk. 7/50).
         Es ist somit aktenkundig, dass der Beschwerdeführer über die laufenden Abklärungen und die dabei entstandenen Fragestellungen informiert worden war und vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheides über die entscheidsrelevanten Ergebnisse der Sachverhaltsabklärung Stellung nehmen konnte, weshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt.

2.
2.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
2.2     Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).
2.3     Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Gerichte die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Anspruchs gestatten. Verwaltung und Gericht dürfen dabei eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Während im Zivil- und Strafverfahren die richterliche Überzeugung grundsätzlich auf dem vollen Beweis gründet, hat das Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (BGE 121 V 208 Erw. 6b mit Hinweisen). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt den Beweisanforderungen nicht; das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 Erw. 5b).
3.
3.1     Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass die vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnabrechnungen (datiert mit 21. Februar 2003 und 23. Januar 2004) den Aufdruck „Lohnabrechnung vom Februar 2003“ enthielten, weshalb der Verdacht nahe liege, dass die Abrechnungen erst im Nachhinein zur Dokumentation erstellt worden seien (Urk. 1 S. 3 f.). Die bei der Ausgleichskasse deklarierte Lohnsumme von Fr. 72'000.-- entspreche ausserdem weder den bei der Kasse eingereichten Lohnabrechnungen noch der Bescheinigung der D.___ vom 29. Oktober 2003, mit der eine Nettozahlung von Fr. 58'356.80 von der C.___ AG an den Beschwerdeführer ausgewiesen werde, wobei nicht nachvollzogen werden könne, weshalb jenes Unternehmen (als Revisionsstelle der A.___) diesem eine Lohnzahlung leiste. Aus all dem sei zu schliessen, dass der Beschwerdeführer eine Einkommenserzielung bei der A.___ und die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht rechtsgenügend nachweisen könne (Urk. 2 S. 4).
3.2     Der Beschwerdeführer räumte ein, es habe eine gewisse Verwirrung bei den AHV-Abrechnungen bestanden, weil aus Versehen neben der richtigen AHV-Nummer eine solche lautend auf Afschin, seinen Rufnamen, und eine mit einem - infolge falscher Umrechnung der persischen auf die europäische Kalenderrechnung - unrichtigen Geburtsdatum eröffnet worden seien (Urk. 1 S. 5 f.). Er habe darauf vertraut, dass die für die personellen Belange eingesetzte C.___ AG seinen Lohn bei der Ausgleichskasse richtig deklariere. Erst durch einen Hinweis der Beschwerdegegnerin habe er Fehler entdeckt und eine Berichtigung veranlasst. Im jetzigen Zeitpunkt seien für das Jahr 2003 Fr. 72'000.-- deklariert worden. Ausbezahlt worden sei jedoch lediglich eine Entschädigung auf der Basis eines Jahreslohnes von Fr. 60'000.--, was als Grundlage für die Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht worden sei. Die Lohnzahlung sei von den Zahlungseingängen abhängig, und er sei im Interesse der Firma gezwungen worden, ständige Zuschüsse aus seiner privaten Kasse zu tätigen. Erst im September 2003 habe er nach Eingang einer ausstehenden Zahlung eines Grosskunden einen Gesamtlohn erhalten. Die Zahlung sei auf ein Treuhandkonto der C.___ AG eingegangen, weil das Bankkonto der A.___ derart überzogen gewesen sei, dass nach Zahlungseingang keine weiteren Mittel mehr für die Lohnzahlungen übrig geblieben wären. Der Lohn sei demzufolge nicht von der C.___ AG, sondern von der A.___ ab einem Treuhandkonto der C.___ AG bezahlt worden, weshalb es sich klar um eine Lohnzahlung handle (Urk. 1 S. 6-8).

4.
4.1     Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt am 19. Februar 2002 und endet am 18. Februar 2004. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob und inwieweit aus den vorhandenen Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, es seien während der Zeit vom 19. Februar 2002 bis 31. Januar 2004 (Auflösung des Arbeitsverhältnisses) tatsächlich Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer geflossen. Kann dies nicht rechtsgenügend bewiesen werden, hat der Beschwerdeführer, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
4.2     Nicht zum rechtsgenügenden Nachweis eines Lohnflusses (vgl. dazu vorstehend Erw. 2.2) eignen sich der Arbeitsvertrag vom 29. September 1997, wonach ein Monatslohn von brutto Fr. 9'230.-- vereinbart war (Urk. 7/13/3), die Arbeitgeberbescheinigung, nach welcher der letzte Monatslohn Fr. 5'000.-- betragen habe (Urk. 7/13/1), sowie die zwölf zwischen dem 21. Februar 2003 und dem 23. Januar 2004 datierten Lohnabrechnungen der A.___ mit dem Titel "Lohnabrechnung vom Februar 2003", worin ein Nettolohn von Fr. 4'685.-- (brutto Fr. 5'000.--) und dessen Gutschrift auf dem Kontokorrenten des Beschwerdeführers angegeben wird (Urk. 7/9/6-17). Zudem sind diese Dokumente durch den Beschwerdeführer oder seine Ehefrau erstellt worden, was bei der Beweiswürdigung entsprechend zu berücksichtigen ist.
         Zu dem dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2003 von der C.___ AG überwiesenen Betrag von Fr. 58'356.80 (Urk. 7/9/4) bleibt anzumerken, dass die Gutschriftsanzeige als Zahlungsgrund „Restanzguthaben“ angibt. Weshalb das „für personelle Belange eingesetzte“ (vgl. Urk. 1 S. 6) Unternehmen C.___ AG und nicht die Arbeitgeberin A.___ dem Beschwerdeführer eine Lohnzahlung entrichten haben sollte, bleibt ebenso schwer nachzuvollziehen, wie der Umstand, dass Lohnzahlungen nicht in einem regelmässigen Abstand, beispielsweise monatlich, sondern als Gesamtsumme überwiesen worden sein sollen. Der Beschwerdeführer hat denn auch am 18. März 2004 unterschriftlich bestätigt, dass er sein Gehalt monatlich erhalten habe (Urk. 7/9/1). Auch wenn die Steuererklärung den rechtsgenügenden Nachweis für den Lohnfluss nicht zu erbringen vermag (vgl. vorstehend Erw. 2.2), ist dennoch darauf hinzuweisen, dass sich auch die entsprechende Steuererklärung nicht mit den vom Beschwerdeführer dargelegten Sachverhaltsdarlegung in Übereinstimmung bringen lässt (vgl. dazu Urk. 7/18-19). So erscheint denn als zwar möglich, nicht jedoch als überwiegend wahrscheinlich, dass es sich beim Betrag von Fr. 58'356.80 beziehungsweise von Fr. 56'200.-- um Lohnzahlungen handelte, wie dies der Verwaltungsrat der C.___ AG (Urk. 7/61) am 5. April 2004 dargelegt hat (Urk. 6/1).
4.3     Ist ein Lohnfluss für das Jahr 2003 nicht überwiegend wahrscheinlich, stellt sich angesichts der am 19. Februar 2002 beginnenden Beitragsrahmenfrist noch die Frage, wie es sich mit dem Lohnfluss für das Jahr 2002 verhält. Nachdem der Beschwerdeführer angegeben hat, zwischen Januar und August 2002 bei der A.___ beschäftigt gewesen und entlöhnt worden zu sein und eine weitere Beschäftigung nicht in Frage steht (vgl. dazu Urk. 7/23-24), würde dies für den Nachweis einer beitragspflichtigen Mindestbeschäftigung von 12 Monaten auch dann nicht genügen, wenn in diesem Fall der Lohnfluss nachgewiesen wäre, was jedoch angesichts dieser Sachlage offen bleiben kann.




Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- B.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige
Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).