Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Häny
Urteil vom 29. Juni 2005
in Sachen
H.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Grieder
Geisseler Ott Baumann Grieder Rechtsanwälte
Badenerstrasse 21, Postfach, 8026 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. H.___, geboren 1967, arbeitete seit dem 1. Januar 2002 bei der in Zürich domizilierten G.___ GmbH im Aussendienst sowie in den Bereichen Einschulung und Büro (Urk. 3/8). Das Unternehmen, in welchem sein Vater Gesellschafter und Geschäftsführer war, bot Dienstleistungen in den Sparten Ausbildungs- und Kommunikationsberatung an und importierte und vertrieb unter anderem die Englischlernmethode "A.___" (Urk. 3/2). Das Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. August 2004 aufgelöst; die letzte Lohnauszahlung betraf den Monat März 2004 (Urk. 1 S. 4 und Urk. 9/2/5). Am 7. September 2004 wurde über das Unternehmen der Konkurs eröffnet (Urk. 3/9 Ziff. 2); H.___ meldete seine Lohnforderung im Konkurs an (Urk. 3/8). Am 21. September 2004 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenzschädigung und machte Lohnforderungen gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin für die Monate April bis August 2004 von monatlich Fr. 5'753.-- geltend (Urk. 3/9 = Urk. 9/2/5). Mit Verfügung vom 29. September 2004 (Urk. 9/2) lehnte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch ab, da der Versicherte seine Lohnforderungen gegenüber der Arbeitgeberin nicht in genügender Weise geltend gemacht habe. Die gegen diese Verfügung durch die B.___-Rechtsschutz-Versicherungsgesellschaft AG erhobene Einsprache vom 29. Oktober 2004 (Urk. 9/1/1) wurde mit Einspracheentscheid vom 26. November 2004 (Urk. 2 = Urk. 9/1) abgewiesen.
2. Am 4. Januar 2005 liess H.___, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Grieder, Beschwerde erheben und folgende Anträge stellen (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 26. November 2004 aufzuheben.
2. Es sei dem Beschwerdeführer Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 23'012.-- zuzusprechen.
3. Es sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zuzusprechen."
Nachdem die Arbeitslosenkasse in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. März 2005 (Urk. 8) um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte, ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 11). Die Parteien hielten an ihren Standpunkten fest (Urk. 13 und 16). Der Schriftenwechsel wurde mit Gerichtsverfügung vom 30. Mai 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 17).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.), für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.
1.2 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihr mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 59 Erw. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). Zwar obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen müssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01).
1.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung.
Die Beschwerdegegnerin lehnte einen Anspruch mit der Begründung ab (Urk. 2, 8 und 16), mit den nur mündlich vorgebrachten Mahnungen der ausstehenden Lohnguthaben sei der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Insbesondere vermöchten die familiären Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht zu einer Privilegierung gegenüber andern Angestellten zu führen. Der Beschwerdeführer hätte sich daher nicht von Versprechungen, der Lohn werde noch ausbezahlt, leiten lassen dürfen, sondern hätte rechtliche Schritte unternehmen müssen.
2.2 Der Beschwerdeführer liess im Wesentlichen vorbringen (Urk. 1 und 13), der Geschäftsbetrieb sei immer Umsatzschwankungen unterworfen gewesen, da sich angesichts des vertriebenen Produktes (Lehrmittel) jeweils Mitte Dezember bis Mitte Januar und in den Monaten Juli und August ein starker Umsatzrückgang abgezeichnet habe. Dagegen hätten sich die Monate Februar bis Juni und September bis November als umsatzstark erwiesen. Unerwarteterweise sei der Umsatz in den Monaten April und Mai 2004 aber sehr tief gewesen, weshalb es im Betrieb zu Liquiditätsproblemen gekommen sei. Die Pensionskasse und die AHV-Ausgleichskasse hätten Sozialversicherungsbeiträge in Betreibung gesetzt, so dass ihm letztmals im März 2004 der Lohn habe ausbezahlt werden können. Seit April 2004 habe er teilweise mehrmals wöchentlich beim Geschäftsführer der G.___ GmbH im Geschäft oder zu Hause angerufen und mündlich seinen ausstehenden Lohn gemahnt. Immer sei auf die saisonalen Schwankungen und darauf hingewiesen worden, dass die Umsatzeinbussen jeweils in den Folgemonaten wieder hätten ausgeglichen werden können.
3.
3.1 Es ist aktenkundig, dass bereits während des Arbeitsverhältnisses Löhne unbezahlt geblieben sind. Für die Zeit ab dem 1. April 2004 hat der Beschwerdeführer bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2004 weder Lohn noch Ersatzeinkünfte erhalten. Unbestritten ist sodann, dass der Versicherte mit Ausnahme der von ihm geltend gemachten mündlichen Mahnungen gegenüber dem Geschäftsführer keinerlei Schritte zur Eintreibung seines Lohnguthabens unternommen hat. Er begründete dies mit dem familiären Umfeld, weshalb er weder schriftlich, mit eingeschriebener Postsendung noch auf dem Betreibungsweg habe gegen seinen Vater vorgehen wollen. Mag dies noch verständlich erscheinen, so ist doch auch zu beachten, dass nicht etwa bloss Teilzahlungen ausgerichtet werden konnten, sondern dass der ganze Lohn während mehreren Monaten ausgeblieben ist. Angesichts dieser Situation erstaunt umso mehr, dass der Beschwerdeführer nicht eindringlicher auf seinen Lohn mindestens im Ausmass von Akontozahlungen pochte.
3.2 Gemäss der oben angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung hat die versicherte Person im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht alles zu unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Dabei wird zwar nicht vorausgesetzt, dass sie unverzüglich betreibungsrechtlich gegen ihren Arbeitgeber vorgeht. Allerdings kann erwartet werden, dass Mahnungen insbesondere aus beweisrechtlichen Gründen wenigstens schriftlich abgefasst werden. So gelten Mahnungen in Schriftform bereits als "rechtliche Schritte" (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 29. April 2003; C 121/03).
Der Beschwerdeführer beruft sich zum Nachweis der von ihm telefonisch erfolgten Mahnungen gegenüber dem Geschäftsführer auf die die Monate Juni, Juli und August 2004 betreffenden Gesprächsübersichten (Urk. 3/6/1-3). Hierzu ist festzustellen, dass daraus lediglich hervorgeht, wann und wie lange der Beschwerdeführer mit den beiden Telefonnummern (Geschäftsanschluss sowie Privatanschluss) Gespräche geführt hat. Den Auszügen ist zu entnehmen, dass teilweise mehrere Gespräche am gleichen Tag unmittelbar hintereinander mit dem Geschäfts- und mit dem Privatanschluss geführt worden sind (beispielsweise am 15. Juni 2004: Anruf um 10.01 Uhr ins Geschäft, Gesprächsdauer 3.50 Minuten, hernach um 10.05 Uhr Anruf nach Hause, Gesprächsdauer 1.38 Minuten und unmittelbar darauf erneuter Anruf im Geschäft um 10.08 Uhr mit einer Gesprächsdauer von 3.26 Minuten [Urk. 3/6/1]). Im Juli sind ausschliesslich Gespräche mit der Privatnummer des Vaters des Versicherten geführt worden (Urk. 3/6/2), währenddem im August 2004 erneut mit beiden Nummern telefoniert worden ist (Urk. 3/6/3). Einerseits fällt zwar auf, dass die Gespräche jeweils in der zweiten Monatshälfte (Juni) oder sogar erst Ende des Monats (Juli und August) geführt worden sind, was durchaus darauf schliessen lassen könnte, dass es dabei um die Lohnauszahlung ging. Andererseits war der Beschwerdeführer unter anderem auch im Aussendienst tätig, was naturgemäss zu Anrufen im Geschäft führte. Im Juli 2004 wurden ausschliesslich Gespräche über die Privatnummer geführt, was weiter nicht belegt, dass es dabei um die ausstehenden Löhne gegangen wäre. Auch die vom Versicherten eingereichte Bestätigung seines Vaters (Urk. 3/5), wonach er selber daran geglaubt habe, er könne das Unternehmen retten, und der Konkurs für ihn ebenso unerwartet gekommen sei, weshalb er den Beschwerdeführer immer wieder vertröstet habe, ändert nichts an der allgemein geltenden Schadenminderungspflicht des Versicherten. Dazu kommt, dass es wenig glaubhaft erscheint, wenn der Geschäftsführer selber, der gehalten wäre, den Geschäftsgang stets und vor allem bei finanziellen Engpässen laufend kritisch zu prüfen, wenige Monate vor der Konkurseröffnung von einem unerwarteten Konkurs spricht, welches Verfahren bereits am 30. September 2004 mangels Aktiven eingestellt werden musste (vgl. Internet-Vollauszug vom 14. Juni 2005 aus dem Handelsregister des Kantons Zürich; Urk. 18). Gerade dieser Umstand lässt auf eine desolate Finanzlage des Unternehmens und damit auf eine erhebliche und nach aussen erkennbare Gefährdung der Löhne der betroffenen Arbeitnehmer schliessen. Immerhin beschäftigte die G.___ GmbH nicht nur den Beschwerdeführer, sondern weitere Angestellte, welche teilzeitlich arbeiteten (Urk. 9/2/1 und 9/2/2).
Aber auch die Bestätigung des Onkels des Beschwerdeführers, der angibt (Urk. 3/7), er habe seinen Bruder mehrmals aufgefordert, dem Beschwerdeführer die ausstehenden Löhne zu entrichten, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Die Schadenminderungspflicht trifft die versicherte Person persönlich. Auch wenn der Beschwerdeführer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses von zwangsrechtlichen Massnahmen absehen durfte, hätte er zumindest schriftlich mahnen und auch eine Schuldanerkennung der Arbeitgeberin erwirken können. Nicht mehr in Betracht fällt die Prüfung der Schadenminderungspflicht nach beendigtem Arbeitsverhältnis (31. August 2004), da bereits am 7. September 2004 der Konkurs eröffnet wurde. Diese Zeitspanne erwies sich zu knapp, um Zwangsvollstreckungsmassnahmen einzuleiten.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht in ungenügendem Masse nachgekommen, weshalb kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht und die Beschwerde dementsprechend abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Thomas Grieder
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).