AL.2005.00011

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 28. November 2005
in Sachen
E.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Bernath
Schaffhauserstrasse 2, 8006 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       E.___ war seit dem 1. Januar 2000 bei der A.___ tätig (Urk. 8/43), als sie am 1. September 2003 das Arbeitsverhältnis wegen ausstehender Lohnforderungen fristlos kündigte (Urk. 8/19). Über die Gesellschaft wurde am 1. März 2004 der Konkurs eröffnet (Urk. 8/8). Am 25. Juni 2004 stellte E.___ bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Antrag auf Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 46'196.60 (Urk. 8/4). Mit Verfügung vom 5. November 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 8/3). Die dagegen gerichtete Einsprache wies sie mit Entscheid vom 3. Dezember 2004 ab (Urk. 2).

2.       Gegen diesen Einspracheentscheid erhob E.___ durch Rechtsanwalt Martin Bernath, Zürich, mit Eingabe vom 6. Januar 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung desselben und die Rückweisung der Sache zur materiellen Prüfung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 11. März 2005 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 14. März 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 10).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)  der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)   sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
         Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall der arbeitgebenden Person die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung der arbeitgebenden Person muss die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
         Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss die Arbeitnehmerin im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihr mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss sie die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruches in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
1.2     Der früheren Rechtsprechung zufolge bestand in denjenigen Fällen, in welchen die Konkurseröffnung oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte, Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter der kumulativen Voraussetzung, dass die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses schon bestanden und sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert hat, auf die die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte (BGE 114 V 59 Erw. 3d). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in dem in SZS 2001 S. 92 ff. zusammengefassten Urteil B. vom 18. Februar 2000 (C 362/98) entschieden hat, wird daran insoweit nicht (mehr) festgehalten, als ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung auch dann gegeben sein kann, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers erst nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Unverändert gilt die bisherige zweite Voraussetzung, wonach sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert haben muss, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte. Im Rahmen dieses Erfordernisses ist praxisgemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG zu beachten, nach dessen erstem Satz - als Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht - der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfällt daher, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vor (ARV 2002 Nr. 30 S. 190) oder nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend macht (BGE 114 V 60 Erw. 4). In dem in ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff. veröffentlichten Urteil in Sachen C. vom 25. Juni 1998 (C 183/97) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass ein Versicherter, dessen Arbeitsverhältnis lange vor dem Konkurs des Arbeitgebers beendigt worden ist und der mehr als ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuwartet, um ausstehende Löhne geltend zu machen, den Anspruch auf Insolvenzentschädigung verliert. In dem in ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. publizierten Urteil in Sachen C. vom 4. September 2001 (C 91/01) erachtete es, da der Versicherte um die prekäre finanzielle Situation seines Arbeitgebers wusste, ein Zuwarten von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits als Verletzung der Schadenminderungspflicht (vgl. zum Ganzen: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 17. Juli 2003, C 133/02, Erw. 2.2).
1.3     Eine Schadenminderungspflicht obliegt den Versicherten grundsätzlich bereits vor Auflösung der Arbeitsverhältnisse, wenn die Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommen und die Arbeitnehmenden mit einem Lohnverlust rechnen müssen. Denn es kann nicht Zweck der Insolvenzentschädigung sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung die Arbeitnehmenden ohne hinreichenden Grund verzichtet haben. An die Schadenminderungspflicht der Versicherten vor Auflösung der Arbeitsverhältnisse sind allerdings nicht die gleichen Anforderungen zu stellen wie nach Auflösung der Arbeitsverhältnisse. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche bereits vor Auflösung der Arbeitsverhältnisse zumutbar sind, beurteilt sich nach den gesamten Umständen im Einzelfall (vgl. ARV 2000 Nr. 30 S. 150 ff.).

2.       Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin alles unternommen hat, um ihre Lohnansprüche zu wahren.
2.1     Die Beschwerdegegnerin verneint den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen. Da die Löhne ab Juni 2003 ausgeblieben seien, hätte sie davon ausgehen müssen, dass ihre Lohnansprüche in hohem Masse gefährdet gewesen seien. Aus diesem Grunde sei es unverständlich, dass sie nach der Einleitung der Betreibung nicht versucht habe, den Rechtsvorschlag zu beseitigen, sobald es ihr möglich gewesen sei. Es hätte von ihr erwartet werden dürfen, dass sie unverzüglich versucht hätte, mittels Klage beim Arbeitsgericht die definitive Rechtsöffnung zu erwirken, womit die Betreibung hätte fortgesetzt werden können. Das Schreiben vom 18. Dezember 2003 sei unter diesen Umständen nicht nötig gewesen (Urk. 2).
2.2     Die Beschwerdeführerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, es dürfe als gerichtsnotorisch gelten, dass im Vorfeld einer Klageeinleitung versucht werde, ein Gerichtsverfahren zu vermeiden und eine aussergerichtliche Einigung anzustreben. Nachdem die Arbeitgeberin am 12. Oktober 2003 eine Zahlung von pauschal Fr. 4'000.-- geleistet habe und somit offensichtlich trotz erhobenem Rechtsvorschlag das Vorhandensein einer Restschuld anerkannt habe, sei es zweifellos richtig gewesen, vorerst auf aussergerichtlichem Weg eine Lösung anzustreben. Der Entschluss, vorerst auf weitere Verhandlungen mit der Arbeitgeberin zu setzen, um die offenen Forderungen aus freien Stücken möglichst weitgehend gedeckt zu erhalten, habe sich auch aus der Überlegung heraus aufgedrängt, dass in Anbetracht der massiven Mietzinsrückstände eine weitere Zwangsvollstreckungsmassnahme unausweichlich dazu geführt hätte, dass die Gesellschaft hätte die Bilanz deponieren müssen. Die zwischen der Vorlegung der Schlussabrechnung und der Unterbreitung der Forderung am 18. Dezember 2003 verstrichenen acht Wochen seien dazu benötigt worden, um offene Fragen zum Provisionsanspruch und dem Budgetbonus zu bereinigen. Nachdem auf den Brief vom 18. Dezember 2003 innert Frist keine Reaktion eingegangen sei, hätten die im Hinblick auf die damit unausweichlich gewordene Klage die geltend zu machenden Ansprüche noch einmal einzeln geprüft und überarbeitet werden müssen. Die Forderung unter dem Titel Provision habe am 18. Dezember 2003 noch nicht beziffert werden können, da die dazu erforderlichen Umsatzzahlen gefehlt hätten. Dieser Anspruch habe deshalb auf der Grundlage der vorhandenen Zahlen für das 1. Halbjahr geschätzt werden müssen. Die eingetretene Verzögerung mit der gerichtlichen Geltendmachung der offenen Ansprüche sei daher nachvollziehbar. Ob bei einer Klageeinleitung im November oder Dezember 2003 innert nützlicher Frist ein rechtskräftiges Urteil vorgelegen hätte, welches ihr ermöglicht hätte, die ihr danach zustehende Forderung noch rechtzeitig vor der Konkurseröffnung zu vollstrecken sei aufgrund der bekannten zeitlichen Abläufe äusserst unwahrscheinlich (Urk. 1).

3.
3.1     Am 17. Juli 2003 löste die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag mit der Beschwerdeführerin per Ende Oktober 2003 auf (Urk. 8/34). Den letzten Arbeitstag leistete die Beschwerdeführerin am 17. Juli 2003 (Urk. 8/59), da sie von der Arbeitgebern für den Rest der Kündigungsfrist freigestellt worden war (Urk. 8/20). Letztmals wurde der volle Lohn für den Monat Mai 2003 bezahlt. Mit Schreiben vom 29. Juli 2003 (Urk. 8/20) mahnte die Beschwerdeführerin das nur teilweise bezahlte fällige Gehalt für den Monat Juni 2003 und machte darauf aufmerksam, dass auch das Gehalt für den Monat Juli bald fällig sein werde. Ausserdem drohte sie die fristlose Kündigung an, sollten die Lohnzahlungen nicht fristgerecht erfolgen. Am 21. August 2003 verfasste die Beschwerdeführerin ein weiteres Schreiben (Urk. 8/21), mit welchem sie für die Bezahlung der Juni-, Juli- und Augustgehälter eine letzte Frist bis zum 1. September ansetzte. Am 1. September 2003 kündigte die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis fristlos (Urk. 8/19) und leitete die Betreibung der Arbeitgeberin ein. Gegen den Zahlungsbefehl, welcher der Arbeitgeberin am 24. September 2003 zugekommen war, wurde gleichentags Rechtsvorschlag erhoben (Urk. 8/18). Hierauf meldete sich die Beschwerdeführerin per E-Mail bei der Arbeitgeberin und machte diese darauf aufmerksam, dass ihre Geduld am Ende sei (Urk. 8/1/7), worauf ihr von der Arbeitgeberin Fr. 4'000.-- überwiesen wurden (Urk. 8/52). Am 16. Oktober 2003 stellte ihr die Arbeitgeberin eine Schlussabrechnung zu, worin die Arbeitgeberin davon ausging, dass nur bis Ende August 2003 Lohn beziehungsweise Entschädigungen geschuldet seien und sie ausserdem noch Verrechnungen vornahm, so dass sie gegenüber der Beschwerdeführerin eine Forderung von rund Fr. 5'600.-- auswies (Urk. 8/1/8). Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 (Urk. 8/17) teilte die Beschwerdeführerin der Arbeitgeberin mit, dass sie mit der Abrechnung nicht einverstanden sei, und listete die noch geschuldeten Löhne detailliert auf. Nachdem bis Anfang des darauf folgenden Jahres keine Stellungnahme der Arbeitgeberin eingetroffen war, leitete die Beschwerdeführerin schliesslich am 26. Februar 2004 beim Arbeitsgericht Klage ein (Urk. 8/11), welche am 1. Juni 2004 als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde, da am 1. März 2004 über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren am 4. Mai 2004 mangels Aktiven geschlossen worden war (Urk. 8/10).
3.2     Aus dem dokumentierten Ablauf ergibt sich, dass zwischen der Kündigung durch die Arbeitgeberin (17. Juli 2003) und der Einleitung der Betreibung der Arbeitgeberin über zwei Monate liegen. Nach dem erhobenen Rechtsvorschlag vom 24. September 2003 bis zur Klageeinleitung am 26. Februar 2004 vergingen fünf Monate.
         Damit aber liess die Beschwerdeführerin seit der Kündigung für die einzelnen Verfahrensschritte zur Durchsetzung ihrer Forderung insgesamt über acht Monate und damit erhebliche Zeit verstreichen. Dass sie zwischendurch die Arbeitgeberin schriftlich gemahnt und versucht hat, eine Einigung zu erzielen, ändert daran nichts. Diese Zeitspanne liegt wesentlich über dem, was das Eidgenössische Versicherungsgericht als „innert nützlicher Frist“ ansieht. Insbesondere die Zeit von fünf Monaten von der Erhebung des Rechtsvorschlags durch die Arbeitgeberin bis zur Klageeinleitung erscheint angesichts der höchstrichterlichen Praxis als derart lang, dass nicht behauptet werden kann, die Beschwerdeführerin habe alles unternommen, um ihre Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren. Hauptsächlich durfte sie nicht aufgrund der Zahlung der Arbeitgeberin von Fr. 4'000.-- nach erhobenem Rechtsvorschlag darauf vertrauen, dass eine aussergerichtliche Einigung erzielt werden könnte, ging die Arbeitgeberin nicht nur davon aus, dass mit dieser Zahlung sämtliche Ansprüche der Beschwerdeführerin abgegolten seien, sondern machte im Gegenteil bereits am 16. Oktober 2003 gegenüber der Beschwerdeführerin eine Gegenforderung geltend (vgl. Urk. 8/1/8). Irrelevant ist schliesslich, dass die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass auch bei früherer Klageeinleitung ein rechtskräftiges Urteil nicht schon vor der Konkurseröffnung vorgelegen hätte. Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts schliesst bereits aus Versäumnissen in der Durchsetzung der Forderung auf einen Verlust des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung, ohne dass eine zufällige Konkursdividende arbeitslosenversicherungsrechtlich von Bedeutung wäre.

4.       Die Beschwerdegegnerin hat somit den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.





Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Martin Bernath
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).