AL.2005.00053

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Malnati Burkhardt

Urteil vom 17. Mai 2005
in Sachen
T.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       T.___, geboren 1956, war seit 31. März 2002 bei der A.___ als Pilot tätig (Urk. 7/15 Ziff. 2-3). Infolge Fluguntauglichkeit (Loss of Licence) löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 14. Mai 2004 per 31. August 2004 auf (Urk. 7/15 Ziff. 10, Ziff. 13). Am 14. September 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. November 2004 (Urk. 7/6).
         Mit Verfügung vom 15. November 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 16. November 2004 (Urk. 7/4 = Urk. 7/5). Die dagegen erhobene Einsprache vom 14. Dezember 2004 (Urk. 7/2) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 22. Dezember 2004 (Urk. 7/1 = Urk. 2) ab.

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2004 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, Zürich, mit Eingabe vom 27. Januar 2005 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Erbringung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 16. November 2004 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2005 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an ihrem Entscheid fest (Urk. 6). Nach Eingang der Replik vom 22. März 2005 (Urk. 11) und der Duplik vom 31. März 2005 (Urk. 14) wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 4. April 2005 (Urk. 15) als geschlossen erklärt.


Das Gericht zieht in Erwägung:

1.      
1.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2     Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den der arbeitslosen Person Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG).
         Der Arbeitsausfall gilt so lange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG).

2.      
2.1     Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der Entschädigung für "Loss of Licence" um eine freiwillige Leistung der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers gehandelt habe, was dazu führe, dass der Arbeitsausfall nach Art. 11a Abs. 1 AVIG nicht anrechenbar sei. Leistungen, die in einem GAV oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen vorgesehen seien, seien als freiwillige Leistungen zu qualifizieren. Die Entschädigung bei einem "Loss of Licence" sei gemäss Anhang 8 des Gesamtarbeitsvertrags (GAV) B.___ als Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen des aus Gesundheitsgründen erfolgten Verlustes des Pilotenausweises zu verstehen. Diese Bestimmung wolle einen Härtefall abdecken. Aus der seco-Weisung 011a-AVIG-Praxis 2005/2 gehe hervor, dass Abgangsentschädigungen aus einem GAV, wie auch Härtefallleistungen, als freiwillige Leistungen zu qualifizieren seien (Urk. 2 S. 2, Urk. 6 S. 2, Urk. 14 S. 2).
2.2     Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, Art. 11a AVIG erfasse freiwillige Leistungen des Arbeitgebers, welche den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall abdecken. Diese Regelung stehe seit 1. Juli 2003 in Kraft. Ihre Entstehungsgeschichte sei für die Auslegung der Bestimmung von Bedeutung. Der Gesetzgeber habe an Leistungen gedacht, welche - wie etwa eine Abgangsentschädigung - dazu bestimmt seien, eine bestimmte Zeitspanne nach dem Verlust des Arbeitsverhältnisses einkommensmässig zu überbrücken. Aufgrund der Bestimmungen von Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) sowie Art. 11 Abs. 3 AVIG werde ohne weiteres ersichtlich, dass mit der Regelung von Art. 11 AVG ausschliesslich solche Leistungen erbracht würden, die im Zeitpunkt des Verlustes des Arbeitsverhältnisses aus eigener Initiative des Arbeitgebers beziehungsweise gestützt auf eine in jenem Zeitpunkt getroffene Vereinbarung ausgerichtet würden. Wozu der Arbeitgeber indessen aufgrund von gesetzlichen oder bereits vorliegenden vertraglichen Bestimmungen gezwungen werde, könne nicht als freiwillige Leistung gelten (Urk. 1 S. 3-4). Die "Loss of Licence" Entschädigung decke berufsspezifische Risiken ab. Es gehe darum, die gesundheitlich bedingte Unmöglichkeit der Berufsausübung zu entschädigen und nicht das Risiko Stellenverlust. Insofern würden durch die zur Diskussion stehenden Arbeitslosentaggelder und die Entschädigung für "Loss of Licence" verschiedene versicherte Risiken gedeckt, weshalb die beiden Leistungen einander sicher nicht ausschliessen könnten (Urk. 11 S. 3-4).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die dem Beschwerdeführer wegen der eingetretenen Fluguntauglichkeit erbrachte "Loss of Licence" Zahlung an den Arbeitsausfall anzurechnen ist. Zu prüfen ist vorab Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 11a Abs. 1 AVIG.
3.2     Noch vor Inkrafttreten der Bestimmung von Art. 11a AVIG erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 126 V 390, dass nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG auf die AHV-Gesetzgebung (Art. 5 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV) abzustellen sei. Daraus ergebe sich, dass auf dem massgebenden Lohn Beiträge zu entrichten und im Gegenzug die diesem Lohnwert entsprechende Ausfallzeit nicht zu entschädigen sei. Abgangsentschädigungen und freiwillige Vorsorgeleistungen gehörten zum massgebenden Lohn, soweit ihnen nicht Sozialleistungs- oder Vorsorgecharakter zukomme (BGE 126 V 390). Es sei beabsichtigt, diese Regelung mit der AVIG-Revision 2003 gesetzlich abzusichern.
3.3     Bei Konsultation der Materialien zu Art. 11a AVIG ergibt sich, dass die Anrechnung der Abgangsentschädigung ein wichtiger Punkt im Revisionsentwurf war (BBl 2001, S. 2248). Hohe Abgangsentschädigungen sollten die Bezahlung der Arbeitslosenentschädigung hinausschieben (BBl 2001, S. 2252). Es wurde allgemein als stossend empfunden, wenn Versicherte ausserordentlich hohe Leistungen von ihrem ehemaligen Arbeitgeber erhalten und vom ersten Tag an Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Der Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 kann entnommen werden, dass sich eine Regelung im AVIG aufgedrängt habe, um einerseits bei der Beurteilung von Anrechnungstatbeständen unabhängig von der AHV zu sein und andererseits eine klare gesetzliche Grundlage zu haben. Zudem könne eine Berücksichtigung von freiwilligen Leistungen als massgebender Lohn bei der AHV nicht mit der Anrechnungsproblematik bei der ALV verglichen werden, da es bei der AHV um einen Schutz vor zu geringer Versicherung gehe und bei der ALV um einen Aufschub derselben (BBl 2001, S. 2278).
3.4     Daraus ergibt sich, dass man eine klare gesetzliche Grundlage für Entschädigungen im Zusammenhang mit der Auflösung eines Arbeitsvertrages und ohne Sozialleistungs- oder Vorsorgecharakter haben wollte.

4.
4.1     Gemäss Präambel des Anhang 8 des GAV B.___ wird eine "Loss of Licence" als Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen des aus Gesundheitsgründen erfolgten dauernden Gültigkeitsverlustes des Ausweises als Linien-/Berufspilot mit Sonderbewilligung für Instrumentenflug erbracht (Urk. 7/8).
4.2     Die dem Beschwerdeführer ausgerichtete Zahlung von Fr. 311'626.-- stellt keine Entschädigung für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und das damit verbundene Risiko eines Lohnausfalles wegen Arbeitslosigkeit dar. Vielmehr wurde die "Loss of Licence" Entschädigung im Hinblick auf die Fluguntauglichkeit des Beschwerdeführers, somit als Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen des aus Gesundheitsgründen erfolgten dauernden Gültigkeitsverlustes seines Ausweises erbracht. Die Leistung beinhaltet grundsätzlich einen Vorsorgezweck. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die "Loss of Licence" Zahlung selbst dann ausgerichtet wird, wenn ein ehemaliger Pilot in einer anderen Funktion bei der A.___ beschäftigt bleibt (Art. 4.4 Anhang 8 des GAV B.___). Es geht also darum, die gesundheitlich bedingte Unmöglichkeit der Berufsausübung zu entschädigen und nicht das Risiko des Stellenverlustes. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, werden durch die hier zur Diskussion stehenden Arbeitslosentaggelder und die Entschädigung für "Loss of Licence" verschiedene versicherte Risiken gedeckt, weshalb die beiden Leistungen einander nicht ausschliessen.
         Was die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Freiwilligkeit anbelangt, ist anzumerken, dass es sich bei der "Loss of Licence" Entschädigung wohl um eine vertragliche, d.h. zwischen den Parteien vereinbarte Leistung handelt. Dennoch ist die "Loss of Licence" Entschädigung nicht als freiwillige Abgangsentschädigung im Sinne von Art. 11a AVIG zu qualifizieren, wird sie doch nicht für die wirtschaftlichen Folgen im Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet. Die Beschwerdegegnerin kann schliesslich aus der Weisung 011a-AVIG-Praxis 2005/2 des seco nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn die darin aufgeführten Zahlungen werden im Hinblick auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet. Die vorliegende Zahlung ist nicht als Härtefallleistung im Hinblick auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen, sondern als Entschädigung infolge Unmöglichkeit der Berufsausübung.
         Da keine Lohnzahlung oder Entschädigung nach Art. 11 Abs. 3 AVIG vorliegt, ist der Arbeitsausfall ab 16. November 2004 anzurechnen.
4.3     Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2004 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe.

5.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist dem Beschwerdeführer antragsgemäss eine Prozessentschädigung zuzusprechen. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 22. Dezember 2004 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).