AL.2005.00058

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 28. April 2006
in Sachen
B.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer
Rämistrasse 3, Postfach 74, 8024 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Bahnhofstrasse 196, 8622 Wetzikon ZH
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       B.___, geboren 1957, arbeitete vom 18. August 1998 bis 30. April 2001 als Geschäftsführerin eines Cafés für die A.___ AG (Urk. 8/31 S. 2). Von Mai 2001 bis Dezember 2003 führte die Versicherte als Selbständigerwerbende ein Restaurant (Urk. 18, Urk. 17 S. 3 Ziff. 2). Sie meldete sich am 10. Februar 2004 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/32) und stellte am 11. Februar 2004 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. Februar 2004 (Urk. 8/31).
         Mit Verfügung vom 16. September 2004 erklärte die Arbeitslosenkasse Unia (damals Arbeitslosenkasse GBI), Wetzikon, der Anspruch für die Kontrollperioden Februar bis Mai 2004 sei verfallen, da die Versicherte die geforderten Unterlagen nicht eingereicht habe (Urk. 8/19). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2004 erklärte die Arbeitslosenkasse Unia (damals Arbeitslosenkasse GBI), Wetzikon, der Anspruch für die Kontrollperiode Juni 2004 sei ebenfalls verfallen, da die Versicherte die geforderten Unterlagen nicht eingereicht habe (Urk. 8/12). Die von der Versicherten gegen die Verfügungen erhobene Einsprache (Urk. 8/11) wurde mit Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2004 (Urk. 8/1 = Urk. 2) abgewiesen.

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Dezember 2004 (Urk. 2) erhob die Versicherte mit Eingabe vom 31. Januar 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung desselben sowie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Monate Februar bis Juni 2004 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2005 schloss die Arbeitslosenkasse Unia auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 3. März 2005 geschlossen wurde (Urk. 10).
         Mit Verfügungen vom 9. Mai 2005 (Urk. 11) und 7. Oktober 2005 (Urk. 23) ersuchte das Gericht die Versicherte zu den vom Gericht aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen, worauf die Versicherte weitere Stellungnahmen (Urk. 17, Urk. 29) und Beilagen (Urk. 18, Urk. 30/1-7) einreichte.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Die arbeitslose Person macht ihren Entschädigungsanspruch bei einer Kasse geltend, die sie frei wählen kann (Art. 20 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Der Anspruch erlischt, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperiode, auf die er sich bezieht, geltend gemacht wird (Art. 1 Abs. 2 und Art. 20 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Dabei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat (BGE 114 V 123 mit Hinweisen).
         Zweck dieser strengen Vorschrift und des darauf beruhenden Art. 29 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) ist es, der Arbeitslosenkasse die rechtzeitige Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und Bemessungsgrundlagen zu ermöglichen und allfällige Missbräuche zu verhindern (BGE 113 V 68 Erw. 1b).
1.2     Für die erste Kontrollperiode während der Rahmenfrist sowie bei jeder erneuten Arbeitslosigkeit, die nach einem Unterbruch von wenigstens sechs Monaten eintritt, macht die versicherte Person ihren Anspruch geltend, indem sie der Kasse einreicht:
a.       den vollständig ausgefüllten Entschädigungsantrag;
b.       das Doppel des amtlichen Anmeldeformulars;
c.       die Arbeitsbescheinigungen für die letzten zwei Jahre;
d.       den Ausdruck des Datensatzes „Kontrolldaten" oder das Formular „Angaben der versicherten Person";
e.       alle weiteren Unterlagen, welche die Kasse zur Beurteilung ihres Anspruchs verlangt (Art. 29 Abs. 1 AVIV).
         Zur Geltendmachung ihres Anspruchs für die weiteren Kontrollperioden legt die versicherte Person der Kasse vor:
a.       den Ausdruck des Datensatzes „Kontrolldaten" oder das Formular „Angaben der versicherten Person";
b.       die Arbeitsbescheinigungen für Zwischenverdienste;
c.       weitere Unterlagen, welche die Kasse zur Beurteilung ihres Anspruchs verlangt (Art. 29 Abs. 2 AVIV).
         Nötigenfalls setzt die Kasse der Versicherten eine angemessene Frist für die Vervollständigung der Unterlagen und macht sie auf die Folgen der Unterlassung aufmerksam (Art. 29 Abs. 3 AVIV).
         Bei dieser Verpflichtung der Kasse handelt es sich um eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, aus welchem für das Sozialversicherungsrecht ganz allgemein folgt, dass jedenfalls schwere Rechtsnachteile als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens nur Platz greifen dürfen, wenn die versicherte Person vorgängig ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist. Dementsprechend setzt das Erlöschen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zufolge Ablaufs der gesetzlichen Frist für die Geltendmachung voraus, dass die mit der Beibringung der erforderlichen Unterlagen säumige versicherte Person von der Kasse vorschriftsgemäss auf diese Säumnisfolge hingewiesen worden ist. Wird dies unterlassen oder eine andere, weniger einschneidende Säumnisfolge angedroht, kann die Verwirkungsfolge trotz versäumter Frist für die Geltendmachung nicht eintreten (ARV 1993/94 Nr. 33 S. 231). Zu beachten ist jedoch, dass die in Art. 29 Abs. 3 AVIV vorgesehene Frist nur zur Vervollständigung der Unterlagen und nicht zur Behebung von deren gänzlichem Fehlen gewährt werden kann und darf (ARV 1998 Nr. 48 S. 281).
1.3     Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
         Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb).

2.
2.1     Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate Februar bis Juni 2004.
2.2     Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate Februar bis Juni 2004 mit der Begründung, diese habe die von ihr geforderten Unterlagen nicht eingereicht (Urk. 2 S. 2, Urk. 8/12 S. 2, Urk. 8/19 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort machte sie zudem geltend, die Beschwerdeführerin habe sie nicht im nötigen Umfang über ihren Handelsregistereintrag und die Beschäftigung bei der C.___ GmbH informiert, weshalb es ihr nicht möglich gewesen sei zu entscheiden, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 7 S. 2).
2.3     Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe nie in einem Arbeitsverhältnis mit der C.___ GmbH gestanden. Die GmbH sei ein Unternehmen ohne jegliche Geschäftstätigkeit gewesen, welches in Kürze liquidiert werde (Urk. 1 S. 1 f.). Ihre AHV-Beiträge seien von ihrem Buchhalter fälschlicherweise über die inaktive Gesellschaft abgerechnet worden (Urk. 29 S. 2). Ihr Eintrag als Gesellschafterin im Handelsregister habe noch eine Weile gedauert, da sie auf ihren Löschungsantrag vom Handelsregisteramt den Bescheid erhalten habe, sie müsse zuerst Konkurs machen, bevor eine Löschung erfolgen könne. In der Folge habe das Konkursamt den Konkurs organisiert und die Löschung „eingefädelt“ (Urk. 29 S. 3).

3.
3.1     Vorab ist festzuhalten, dass sich aufgrund der gesamten Aktenlage nach überwiegender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass die Beschwerdeführerin ihre Wirtetätigkeit als Selbständigerwerbende und nicht als Angestellte der C.___ GmbH ausgeübt hatte. So ergibt sich aus den eingereichten Bankkontoauszügen der C.___ GmbH (Urk. 3/6-7), dass die GmbH keinerlei Geschäftstätigkeit nachging, weshalb auch entsprechende Kontobewegungen fehlen. Sodann wurden sowohl die Rechnungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse über die persönlichen Beiträge (Urk. 8/35, Urk. 18/2-5) als auch die Jahresrechnungen (Urk. 30/1-3) an die Beschwerdeführerin persönlich und nicht an die C.___ GmbH gesandt. Schliesslich verlangte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Mai 2004 an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich ihre sofortige Löschung als Gesellschafterin bei der C.___ GmbH (Urk. 8/36). Einzig aus dem Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 8/34) liesse sich ein Anstellungsverhältnis bei der C.___ GmbH ableiten, wofür die Beschwerdeführerin jedoch eine hinreichende Erklärung beibrachte, indem sie nämlich angab, ihr Buchhalter habe die AHV fälschlicherweise über die inaktive GmbH abgerechnet (Urk. 29 S. 2). Damit ergibt sich nach überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass die Beschwerdeführerin in keinem Anstellungsverhältnis mit der C.___ GmbH stand, was sie in ihrer Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin auch zum Ausdruck gebracht hatte (Urk. 8/22, Urk. 8/20).
        
         Daraus folgt, dass die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin nicht aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der C.___ GmbH verneint werden kann, da ihr Arbeits- und Verdienstausfall nicht daraus resultierte. Vielmehr resultierte dieser aus der Schliessung des Restaurants, welches - wie dargelegt - nach überwiegender Wahrscheinlichkeit unabhängig von der C.___ GmbH war. Damit hatte der eingetretene Versicherungsfall nichts mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der C.___ GmbH zu tun, weshalb keine Analogie zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG besteht (vgl. vorstehend Erw. 1.3).
3.2     Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. August 2004 eine letzte Frist bis zum 16. August 2004 angesetzt wurde, um die folgenden Unterlagen einzureichen (Urk. 8/21):
-   Kopie sämtlicher Bankauszüge von Februar 2003 bis Februar 2004 (alle Einnahmen und Ausgaben müssen ersichtlich sein)
-   Auflistung / Gegenüberstellung Ihrer monatlichen Einnahmen und Ausgaben
-   Beglaubigte (durch das Steueramt) Steuererklärung 2003 sowie die Steuerrechnung 2003 (gemäss Ihren Angaben haben Sie eine Fristerstreckung, in dem Falle müssten Sie die Steuererklärung jetzt einreichen und nicht die Frist bis November 04 abwarten)
-   Arbeitgeberbescheinigung C.___ GmbH
-   Alle Lohnabrechnungen der letzten 12 Monate bei C.___ GmbH
-   Alle entsprechenden Bankauszüge der Lohnzahlungen der letzten 12 Monate.
         Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass bei Nichteinreichung der Unterlagen die Kontrollperioden Februar, März und April 2004 verfallen. Weitere Kontrollperioden würden wie folgt verfallen:
-   Kontrollperiode Mai 2004 verfällt am 31. August 2004
-   Kontrollperiode Juni 2004 verfällt am 30. September 2004
-   Kontrollperiode Juli 2004 verfällt am 31. Oktober 2004 (Urk. 8/21 S. 1).
3.3     Bereits mit Schreiben vom 29. Juli 2004 hatte die Beschwerdeführerin angegeben, dass über die C.___ GmbH keine Geschäftsgänge abgewickelt worden seien (Urk. 8/22). Mit Schreiben vom 29. August 2004 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin sodann mit, sie könne keine Personalunterlagen der C.___ GmbH zustellen, da ihre Sozialleistungen über die Betriebsnummer des Restaurants abgewickelt worden seien. Betreffend Steuererklärung 2003 habe sie bereits mitgeteilt, dass noch keine solche vorliege. Ihr Buchhalter habe diese noch nicht erstellt, da sie derzeit nicht über das Geld verfüge, diesen zu bezahlen. Er sei erst bereit, diese zu erstellen, wenn sie eine gewisse Anzahlung leiste. Ein Bankkonto besitze sie nicht, da sie aus der Kasse des Restaurants gelebt habe (Urk. 8/20). Nachdem am 16. September 2004 die Verfügung ergangen war, mit welcher der Anspruch für die Kontrollperioden Februar bis Mai 2004 für verfallen erklärt worden war (Urk. 8/19), reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. September 2004 (Urk. 8/16) eine Zusammenstellung ihrer monatlichen Ausgaben (Urk. 8/17) sowie den Lohnausweis 2003 - ausgestellt vom Restaurant D.___ und vom Steueramt am 29. September 2004 eingesehen und zur Kenntnis genommen (Urk. 8/18) - ein.
3.4     Damit stellt sich die Frage, ob die Versicherte die geforderten Unterlagen rechtzeitig zur Geltendmachung ihrer Ansprüche eingereicht hat.
         Vorab ist festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse berechtigt ist, alle Unterlagen, die sie zur Beurteilung des Anspruchs benötigt, einzuverlangen (Art. 29 Abs. 1 lit. e AVIV; vgl. vorstehend Erw. 1.2). Bei den von der Beschwerdeführerin verlangten Unterlagen handelt es sich denn auch um solche, die für die Beurteilung des Anspruches nötig sein könnten.
         Zur ersten Auflage betreffend die Bankauszüge von Februar 2003 bis Februar 2004 ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin diese nicht einreichen konnte, da sie offenbar über kein privates Bankkonto verfügte, sondern aus der Kasse des Restaurants gelebt hatte. Dies gilt ebenfalls für die letzte Auflage betreffend die Einreichung der Bankauszüge der Lohnzahlungen für die letzten zwölf Monate. Dies teilte sie der Beschwerdegegnerin erst mit Schreiben vom 29. August 2004 mit (Urk. 8/20). Die Auflistung ihrer monatlichen Einnahmen und Ausgaben ging bei der Kasse sodann erst am 28. September 2004 ein (Urk. 8/17). Die Steuererklärung für das Jahr 2003 konnte die Beschwerdeführerin sodann aus den von ihr geschilderten Gründen (Urk. 8/20) nicht einreichen; sie kam jedoch mit der Einreichung ihres Lohnausweises 2003 (Urk. 8/18) am 28. September 2003 dieser Auflage insofern nach, als dieser Aufschluss über ihren Verdienst im Jahr 2003 gab. Die Arbeitgeberbescheinigung der C.___ GmbH sowie die Lohnabrechnungen der letzten 12 Monate bei derselben konnte die Beschwerdeführerin schliesslich nicht einreichen, da sie wie dargelegt nicht Angestellte der C.___ GmbH war und aus der Kasse des Restaurants gelebt hatte.
3.5     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die von ihr verlangten Unterlagen, welche sie beizubringen in der Lage war, spätestens am 28. September 2004 eingereicht hatte (vgl. Urk. 8/17-18, Urk. 8/20). Zu jenem Zeitpunkt war der Anspruch für die Kontrollperioden Februar bis Mai 2004 jedoch bereits verfallen, da er nicht innerhalb dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperiode auf die er sich bezogen hatte geltend gemacht worden war (Art. 20 Abs. 3 AVIG). Der Anspruch für die Kontrollperiode Juni 2004 war jedoch zu jenem Zeitpunkt noch nicht verfallen; wie die Beschwerdegegnerin in ihrem Schreiben vom 3. August 2004 festgehalten hatte, dauerte die entsprechende Frist bis am 30. September 2004 (Urk. 8/21).
         Somit ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse GBI vom 8. Dezember 2004 dahin abzuändern, dass der Anspruch für die Kontrollperioden Februar bis Mai 2004, nicht aber die Kontrollperiode Juni 2004, verfallen ist.
        
4.
4.1     Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
4.2     Die Beschwerdeführerin obsiegt nur teilweise, nämlich betreffend einer von fünf Kontrollperioden. Die entsprechend um 4/5 reduzierte Prozessentschädigung ist unter Berücksichtigung der genannten Kriterien auf Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.




Das Gericht erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse GBI vom 8. Dezember 2004 dahin abgeändert, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollperioden Februar bis Mai 2004, nicht aber der Anspruch für die Kontrollperiode Juni 2004, verfallen ist.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer
- Unia Arbeitslosenkasse

- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).