Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 31. Mai 2005
in Sachen
I.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Milosav Milovanovic
Beratungsstelle für Ausländer und Steuerpraxis
Weinbergstrasse 147, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1977 geborene I.___ war ab 1. November 2000 für die A.___ GmbH als Geschäftsführer tätig (Urk. 7/17/3). Daneben war er auch geschäftsführender Gesellschafter dieser Gesellschaft und als solcher im Handelsregister eingetragen. Mit Beschluss vom "___" 2004 eröffnete das Obergericht des Kantons Zürich den Konkurs über die Gesellschaft (Urk. 7/10/10). Daraufhin kündigte I.___ am 5. August 2004 namens der Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos (Urk. 7/17/2). Am 24. August 2004 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Antrag auf Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 7/16/3) und von Arbeitslosenentschädigung ab 13. August 2004 (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 26. November 2004 verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung ab 13. August 2004 (Urk. 7/10/1). Die Einsprache des Versicherten vom 27. Dezember 2004 (Urk. 7/3) wies sie mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2005 ab (Urk. 2).
2. Dagegen liess I.___ am 14. Februar 2005 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 13. August 2004 (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 7. März 2005 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf der Schriftenwechsel am 10. März 2005 geschlossen wurde (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).
Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).
1.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2. Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung mit der Begründung ab, er habe nicht nachweisen können, dass ein Lohn tatsächlich ausbezahlt worden sei (Urk. 2 S. 3).
Der Beschwerdeführer hingegen stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, seit der Gründung der A.___ GmbH keine Fürsorgeleistungen beantragt und seinen Lebensunterhalt ausschliesslich aus dem im Betrieb erzielten Einkommen bestritten zu haben. Er habe die AHV-Beiträge abgerechnet und bezahlt, ohne darauf hingewiesen worden zu sein, dass er sich seinen Lohn auf ein Bankkonto überweisen solle, weswegen er ihn direkt aus den Einnahmen des Betriebes bezogen habe (Urk. 1 S. 2).
3.
3.1 Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt am 13. August 2002 und endet am 12. August 2004. Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob und inwieweit aus den vorhandenen Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, es seien für die Zeit vom 13. August 2002 bis 5. August 2004 (Auflösung des Arbeitsverhältnisses) tatsächlich Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer geflossen. Kann dies nicht rechtsgenügend bewiesen werden, hat der Beschwerdeführer, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
3.2 Da die Lohnzahlungen gemäss Angaben des Beschwerdeführers bar erfolgten, kann er sie nicht mit Post- oder Bankkontoauszügen belegen (vgl. Urk. 1 S. 2). Zwar kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass auch heutzutage Löhne in Höhe von etwa Fr. 4'000.-- vom Arbeitgeber bar ausgerichtet werden. Hat jedoch der Arbeitnehmer eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, kommt den von ihm selber als Vertreter der Arbeitgeberin erstellten Belege über die Lohnauszahlung geringere Beweiskraft zu, weshalb sie sich zum rechtsgenügenden Nachweis eines Lohnflusses nicht eignen. Als solche Dokumente sind der Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2000 (Urk. 7/17/3), die Arbeitgeberbescheinigung vom 23. August 2004 (Urk. 7/17/1), die Lohnabrechnungen für die Jahre 2003 und 2004 (Urk. 7/17/4-5 und Urk. 7/17/17-18) sowie die Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2003 bis Juni 2004 zu bezeichnen, worauf der Beschwerdeführer die Nettolohnauszahlung jeweils unterschriftlich quittiert hat (Urk. 7/10/6).
Eine Buchhaltung hatte der Beschwerdeführer nicht geführt. Doch gab er im Schreiben vom 19. November 2004 an die Beschwerdegegnerin an, alle Kassenbelege über die Tageseinnahmen sowie sämtliche Ausgaben in mehreren Ordnern abgelegt zu haben (Urk. 7/10/3). Die Beschwerdegegnerin wird von der A.___ GmbH die Edition aller Akten zu verlangen haben, welche diese Einnahmen im Einzelnen sowie den jeweiligen Abfluss der Lohnbeträge aus der Kasse an den Beschwerdeführer belegen. Sollte die A.___ GmbH die Mitwirkung verweigern oder sollten sich aus den edierten Unterlagen keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne ergeben, liege Beweislosigkeit vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfallen würde (Ziff. 1.3 hiervor).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Januar 2005 aufgehoben wird und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und danach über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder neu befinde.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Milosav Milovanovic
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige
Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).