AL.2005.00080

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst als Einzelrichter

Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 8. März 2006
in Sachen
E.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
Rechtsanwalt Dr. M. Krapf
Wengistrasse 7, Postfach 1372, 8026 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       E.___, geboren 1970, stellte am 27. April 2004 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Antrag auf Insolvenzentschädigung, nachdem über seine Arbeitgeberin, die A.___AG, Zürich, am 19. April 2004 der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 6/6). Mit Verfügung vom 7. Januar 2005 sprach die Arbeitslosenkasse dem Versicherten für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2004 eine Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 22'342.95 brutto zu (Urk. 6/2). Dagegen erhob E.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Krapf, DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG, am 12. Januar 2005 Einsprache. Er verlangte, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung von Fr. 25'755.45 brutto zuzusprechen (Urk. 6/1). Mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2005 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2).

2.       Gegen diesen Entscheid erhob E.___, nach wie vor vertreten durch Rechtsanwalt Krapf, am 14. Februar 2005 Beschwerde. Er beantragte eine Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 25'755.45 (Urk. 1). Das Sozialversicherungsgericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 2. März 2005 (Urk. 8).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in der Erwägungen eingegangen.


Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.       Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).

2.
2.1     Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)  der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)   sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).
2.2     Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

3. Darüber, dass dem Beschwerdeführer eine Insolvenzentschädigung zusteht und über deren Höhe in Bezug auf die Ferienentschädigung besteht zwischen den Parteien Einigkeit (Urk. 1 S. 3). Umstritten ist jedoch der Umfang der Insolvenzentschädigung bezüglich der einzelnen Monatsbetreffnisse und des Anteils des 13. Monatslohns.

4.
4.1     Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Berechnung der Insolvenzentschädigung auf die Weisung AM-ALV-Praxis 2004/1, Blatt 12/2, des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco). Danach werden, falls die Kurzarbeitsentschädigungen bei Eintritt der Insolvenz des Arbeitgebers noch ausstehend sind, die Ausfallzeiten infolge Kurzarbeitsentschädigung mit 80 % und die übrigen Zeiten mit 100 % vergütet. Für drei Monate ergebe dies hier Fr. 18'000.-- (80 % von Fr. 7'500.-- x 3). Der Anteil für den 13. Monatslohn werde für die Ausfallzeit mit 80 % und für die übrige Zeit mit 100 % entschädigt. Aus den eingereichten Unterlagen gehe hervor, dass in der A.___AG in der Zeit vom 1. Dezember 2003 bis 31. März 2004 Kurzarbeit geleistet worden sei. Die zur Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Arbeitsrapporte seien jedoch von der Arbeitgeberin nie eingereicht worden. Für die Arbeitslosenkasse sei deshalb nicht überprüfbar gewesen, wie viel die effektiv geleistete Arbeitszeit in der fraglichen Periode betragen habe. Deshalb müsse für die Lohnberechnung auf 80 % des Bruttolohnes abgestellt werden (Urk. 2 S. 2).     
4.2 Dagegen bringt der Beschwerdeführer hauptsächlich vor, es liefe dem Zweck der Insolvenzentschädigung, welche zum Schutz der Lohnguthaben des Arbeitnehmers und zur Sicherstellung des Lebensunterhalts des Arbeitnehmers im Konkursfall des Arbeitsgebers bestehe, zuwider, wenn die Insolvenzentschädigungen nur auf Lohnforderungen für effektiv geleistete Arbeit, nicht dagegen auf ausstehende Kurzarbeitsentschädigungen, welche an die Stelle von ordentlichen Lohnforderungen treten, ausgerichtet würden. Auch die Insolvenzentschädigung stelle massgebenden Lohn dar, weshalb die Kurzarbeitsentschädigung bei der Insolvenz des Arbeitgebers entschädigungsfähig sei. Die Insolvenzentschädigung sei so zu berechnen, dass für den Anteil der Arbeitszeit, in welcher der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet habe, der volle Lohn zu entschädigen sei, für den Anteil der Arbeitszeit, welcher ausgefallen sei, müsse hingegen 80 % des Lohnes entschädigt werden. Die Arbeitszeit des Beschwerdeführers sei auf 70 % reduziert worden, weshalb der Arbeitsausfall 30 % betrage. Ihm stehe somit 70 % des Lohnes zuzüglich 80 % von 30 % des aufgefallenen Lohnes zu, was insgesamt einen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung von 94 % seines Lohnes ergebe. Ausgehend vom Monatslohn von Fr. 7'500.-- belaufe sich damit die Insolvenzentschädigung monatlich auf Fr. 7'050.-- beziehungsweise für drei Monate auf Fr. 21'150.--. Hinzu komme der Anteil für den 13. Monatslohn von insgesamt Fr. 1'875.--. Wiederum 94 % davon seien Fr. 1'762.50 (Urk. 1 S. 3 f.).
4.3     Das ergibt folgende Berechnungen der Parteien:

	Beschwerdegegnerin	Beschwerdeführer
Ferien Dezember 2003	Fr.       678.60	Fr.       678.60
Anteil Ferien Januar-März 2004	Fr.    2'164.35	Fr.    2'164.35
Lohn Januar-März 2004	Fr.  18'000.--	Fr.  21'150.--
Anteil 13. Monatslohn 2004	Fr.    1'500.--	Fr.    1'762.50
Total	Fr.  22'342.95	Fr.  25'755.45

5.       Der Zweck der Insolvenzentschädigung besteht darin, dem Versicherten jene Lohnsumme sicherzustellen, mit der er in den vier Monaten vor der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber rechnen durfte (vgl. SVR 1996 ALV Nr. 73 Erw. 4b). Wird in einem Betrieb Kurzarbeit eingeführt, reduziert sich der Lohnanspruch auf 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Tritt beim Arbeitgeber später ein Insolvenztatbestand ein, kann dem Arbeitnehmer die infolge der Kurzarbeit erlittene Lohneinbusse von 20 % nicht über die Insolvenzentschädigung entschädigt werden, weil er auch keinen vertraglichen Anspruch mehr darauf hat; denn mit der Annahme von Kurzarbeit hat der Arbeitnehmer einer Lohnkürzung ausdrücklich oder zumindest stillschweigend zugestimmt und damit eine Lohnreduktion in Kauf genommen. Mit der Zustimmung wird die Kurzarbeitsentschädigung somit auf 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls begrenzt (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Deshalb darf die nach Einführung von Kurzarbeit allenfalls zu gewährende Insolvenzentschädigung für die Ausfallzeiten 80 % der ordentlichen Lohnforderung nicht überschreiten. Wenn der Arbeitgeber indes überhaupt keine Kurzarbeitsentschädigung auszahlt und später ein Insolvenztatbestand eintritt, kann diese durch Insolvententschädigung abgegolten werden, auch wenn diesbezüglich - der Natur der Sache nach - keine effektiv geleistete Arbeit vorliegt; die Ausfallzeit ist dann mit 80 %, die übrige Zeit mit 100 % zu entschädigen (Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich/Basel/Genf 2004, S. 94; SVR 1996 ALV Nr. 73 Erw. 4b). Denselben Wortlaut enthält auch die von der Beschwerdegegnerin zitierte Weisung des seco (Erw. 4.1.1).  
5.1     Der Beschwerdeführer verdiente bei der A.___AG unbestrittenermassen Fr. 7'500.-- monatlich zuzüglich 13. Monatslohn (Urk. 6/10). Er stimmte sodann der Anordnung von Kurzarbeit für die Zeit vom 1. Dezember 2003 bis 31. März 2004 zu. Der Geschäftsleiter der A.___AG bestätigte gegenüber der Beschwerdegegnerin, dass von Dezember 2003 bis März 2004 alle Mitarbeiter im Rahmen der Kurzarbeit 70 % geleistet hätten, wobei für die Zeit von Dezember 2003 bis Januar 2004 Arbeitsrapporte erstellt und eingeschickt worden seien. Die Kurzarbeit von 70 % sei von allen Mitarbeitern eingehalten worden (Urk. 6/2). In den Akten liegen Lohnabrechnungen für die Monate September bis Dezember 2003, Januar bis Februar 2004 und für den 13. Monatslohn des Jahres 2003 vor. Ausgehend von einem Bruttolohn von Fr. 8'125.-- monatlich (inklusive 13. Monatslohn) reduzierte sich der Lohnanspruch infolge der Einführung der Kurzarbeit auf 94 % bzw. auf Fr. 7'637.50 (Urk. 6/9 und Urk. 6/12). Auszahlungen infolge dieser Lohnabrechnungen wurden für die fragliche Zeit aber nicht vorgenommen (Bestätigung des ehemaligen Arbeitgebers vom 7. Mai 2004, Urk. 6/9).
5.2.
5.2.1 Werden die Argumentation und die Berechnungen der Beschwerdegegnerin einer genauen Betrachtungsweise unterzogen, fällt auf, dass sie zwar von denselben gesetzlichen Grundlagen ausgegangen ist wie der Beschwerdeführer, diese Regeln aber nicht konsequent angewandt hat, beziehungsweise eine Vermischung zwischen Kurzarbeitsentschädigung und Insolvenzentschädigung stattgefunden hat. Hier gelangen effektiv nur die Normen über die Insolvenzentschädigung zur Anwendung, nachdem die A.___AG zwar Kurzarbeit angemeldet, jedoch nie Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt worden ist.
5.2.2   Der Beschwerdeführer durfte aufgrund der Insolvenzentschädigung und des Arbeitspensums mit 100 % von 70 % seines Monatslohns rechnen. Er erlitt zudem einen Arbeitsausfall von 30 % (100 % - 70 %). Dafür hat er in Anwendung der erwähnten bundesgerichtlichen Praxis 80 % des Lohnes zugut. Das ergibt zusammen eine Entschädigung von 94 % des Lohnes, somit von Fr. 7'050.-- monatlich, beziehungsweise für die Monate Januar bis März 2004 von insgesamt Fr. 21'150.--, wie der Beschwerdeführer zu Recht festhält. Hinzu kommt die Insolvenzentschädigung für den anteilsmässigen Anspruch auf den 13. Monatslohn. Dieser beträgt Fr. 1'875.-- (Fr. 7'500.-- : 12 x 3). Der Beschwerdeführer hat darauf im Umfang von 94 % (Fr. 1'762.50) Anspruch.
5.3     Der Meinung der Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer sei die Unterlassung des Einreichens von Unterlagen seitens der Arbeitgeberin anrechenbar (Urk. 5 S. 2 und Urk. 6/1), kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG hat der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Berieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend zu machen. Er hat der Kasse unter anderem die für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen einzureichen (Art. 38 Abs. 3 lit. a AVIG) ebenso wie die Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung (Art. 38 Abs. 3 lit. b AVIG). Demgegenüber darf die Kasse, wenn die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 51 AVIG erfüllt sind und der Anspruch gemäss Art. 53 AVIG rechtzeitig geltend gemacht wurde, die Insolvenzentschädigung bereits ausrichten, wenn die versicherte Person ihre Lohnforderungen glaubhaft gemacht hat (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]). Erforderlich ist somit lediglich ein Anscheinsbeweis bezüglich des Bestandes und des Umfangs der Lohnforderung (Weisung AM/ALV-Praxis 2004/1, Blatt 15/1, des seco).  Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass es nicht angehen kann, ihn die Folgen der Unterlassung seitens der Arbeitgeberin tragen zu lassen. Dies muss insbesondere, wie hier, gelten, wenn von der Arbeitgeberin infolge Schluss des Konkursverfahrens am 10. Oktober 2005 (www.zefix.ch) keine Unterlagen mehr erhältlich zu machen sind. Nachdem hier lediglich die Insolvenzentschädigung umstritten ist, kann aber offen bleiben, ob der Beschwerdeführer effektiv mehr als 70 % seines Arbeitspensums von 41 Stunden pro Woche (Urk. 6/10) gearbeitet hat. Diesfalls würde dem Beschwerdeführer gar eine höhere Lohnforderung gegenüber der Arbeitgeberin - und damit eine entsprechend höhere Insolvenzentschädigung, für die dann allerdings der Beschwerdeführer beweispflichtig wäre - zustehen.
         Zusammenfassend stehen dem Beschwerdeführer sowohl für die drei letzten Monate des Arbeitsverhältnisses als auch für den Anteil des 13. Monatslohns 94 % des ursprünglichen Lohnes zu. Das ergibt Fr. 21'150.-- zuzüglich Fr. 1'762.50 zuzüglich der Insolvenzentschädigung für den Anteil Ferien des Monats Dezember 2003 von Fr. 678.60 sowie derjenigen für die Monate Januar bis März 2004 von Fr. 2'164.35, insgesamt Fr. 25'755.45. Somit ist die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen.

6.
6.1     Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
6.2     In Anbetracht aller relevanten Faktoren scheint es angemessen, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
          



Der Einzelrichter erkennt:

1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 11. Februar 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. März 2004 einen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung von Fr. 25'755.45 brutto hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 900.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).