AL.2005.00194

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Meier-Wiesner

Urteil vom 22. August 2005
in Sachen
1. J.___
 

2. Y.___
 


Beschwerdeführende

Beschwerdeführerin 2 vertreten durch J.___
 

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der 1966 geborene J.___ war Inhaber der am 10. Dezember 2002 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Einzelfirma "A.___", und er war als selbständigerwerbender Krankenpfleger unter anderem in Pflegeheimen tätig. Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Januar 2004 wurde der Konkurs eröffnet; das Konkursverfahren wurde am 25. Juni 2004 mangels Aktiven eingestellt und die Firma am 9. August 2004 von Amtes wegen gelöscht (Urk. 8/7).
         Ab 1. Juli 2003 war J.___ bei der B.___ GmbH angestellt (Urk. 8/67). Für diese - am 9. Juli 2003 im Handelregister des Kantons Zürich eingetragene - Gesellschaft amtete er als einziger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und besass als Gesellschafter eine Stammeinlage von Fr. 19'000.--, bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- (Urk. 8/53). Am 1. Januar 2004 stellte er seine 1978 geborene Ehefrau, Y.___ als Aushilfe im Stundenlohn an (Urk. 8/100). Vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2003 war Y.___ in einem Hotel als Zimmermädchen tätig gewesen (Urk. 8/84).
         Über die B.___ GmbH wurde am 14. Dezember 2004 der Konkurs eröffnet (Urk. 8/62). Daraufhin kündigte die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis mit J.___ am 17. Dezember 2004 per 15. Januar 2005 (Urk. 8/66) und dasjenige mit Y.___ am 13. Januar 2005 per 28. Februar 2005 (Urk. 8/98/2). Am 27. Januar 2005 meldete sich J.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/72) und beantragte am 1. Februar 2005 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Am 30. Januar 2005 beantragte auch Y.___ Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/78) und meldete sich am darauffolgenden Tag zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/106). Mit Verfügungen vom 28. Februar 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 27. Januar 2005 für J.___ und ab 31. Januar 2005 für Y.___, da beide Versicherten die erforderliche Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nicht nachgewiesen hätten (Urk. 8/49 und Urk. 8/88). Die Einsprache der Versicherten vom 22. März 2005 (Urk. 8/48) wies sie mit Einspracheentscheiden vom 11. April 2005 ab (Urk. 2/1-2).

2. Dagegen erhoben J.___ (Beschwerdeführer 1) und Y.___ (Beschwerdeführerin 2) am 15. April 2005 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei ihnen der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2005 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel am 13. Mai 2005 geschlossen wurde (Urk. 10). Am 8. Juni 2005 reichten die Beschwerdeführer verschiedene Unterlagen ein (Urk. 11 und Urk. 12/1-7). Auf eine Stellungnahme darauf verzichtete die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 24. Juni 2005 (Urk. 15).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.2     Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person oder nahestehende Personen handelt (vgl. ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind in diesen Fällen vom Arbeitnehmer selbst oder vom ihm nahestehenden Arbeitgeber unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (wie Post- oder Bankkontoauszüge), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (vgl. ARV 2004 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).
1.3     Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben Versicherungsträger und Gerichte die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Anspruchs gestatten. Verwaltung und Gericht dürfen dabei eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Während im Zivil- und Strafverfahren die richterliche Überzeugung grundsätzlich auf dem vollen Beweis gründet, hat das Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (BGE 121 V 208 Erw. 6b mit Hinweisen). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt den Beweisanforderungen nicht; das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 360 Erw. 5b).

2.       Die Beschwerdegegnerin begründete ihre Entscheide im Wesentlichen damit, dass die Zeit, in welcher der Beschwerdeführer 1 Selbständigerwerbender gewesen war, keine Beitragszeit generiere, weshalb die eingereichten Unterlagen, welche die Zeit vor der Gründung der B.___ GmbH beträfen, nicht zu berücksichtigen seien. Anhand der übrigen Unterlagen könnten die Beschwerdeführer die notwendigen zwölf Monate beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Aufgrund der damaligen arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers 1 gehe den Belegen, die dieser selber erstellt habe, die Beweiskraft ab. Die Beschwerdeführerin 2 könne lediglich eine beitragspflichtige Beschäftigung von vier Monaten während ihrer früheren Anstellung nachweisen (Urk. 2/1-2).
         Die Beschwerdeführer stellen sich hingegen auf den Standpunkt, es seien nicht alle Zahlungen über das Bankkonto der Arbeitgeberin abgewickelt worden. Viele Leistungen hätten die Klienten bar bezahlt. Auch ihre Löhne seien bar bezahlt worden (Urk. 1 und Urk. 8/48).

3.
3.1     Die Rahmenfrist für die Beitragszeit begann für den Beschwerdeführer 1 am 27. Januar 2003 und endete am 26. Januar 2005. Für die Beschwerdeführerin 2 begann sie dagegen am 31. Januar 2003 und endete am 30. Januar 2005.
         Der Beschwerdeführer 1 gab im Schreiben vom 17. Februar 2005 an die Beschwerdegegnerin an, den Lohn bis Ende Juni 2004 bar erhalten zu haben. Ab dem 1. Juli 2004 sei ihm kein Lohn mehr ausbezahlt worden (Urk. 8/54). Seine Lohnforderungen ab dem 1. Juli 2004 meldete er im Konkurs der Arbeitgeberin auch an (Urk. 8/58). Die Beschwerdeführerin 2 meldete im Konkurs der Arbeitgeberin Lohnforderungen ab 1. August 2004 an (Urk. 8/97/1). Es ist demzufolge zu prüfen, ob und inwieweit aus den vorhandenen Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, es seien während der Zeit vom 27. Januar 2003 bis Ende Juni 2004 (Beschwerdeführer 1) beziehungsweise vom 31. Januar 2003 bis Ende Juli 2004 (Beschwerdeführerin 2) tatsächlich Lohnzahlungen geflossen. Kann dies nicht rechtsgenügend bewiesen werden, haben die Beschwerdeführer, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollen, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
3.2     Durch die Tätigkeit als Zimmermädchen in einem Hotel vom 1. Juli 2002 bis 31. Mai 2003 kann die Beschwerdeführerin 2 eine in der vorliegend massgebenden Rahmenfrist fallende beitragspflichtige Beschäftigung von vier Monaten nachweisen (Urk. 8/84). Weitere Anstellungen sind - mit Ausnahme derjenigen bei der B.___ GmbH - nicht ersichtlich.
         Vor der Anstellung bei der B.___ GmbH anfangs Juli 2003 war der Beschwerdeführer 1 gemäss eigenen Angaben selbständigerwerbender Krankenpfleger (Urk. 8/48 S. 1). Er erhielt Aufträge von Pflegeheimen (vgl. Urk. 8/22) und stellte ihnen Rechnungen für die erbrachten Leistungen (Urk. 8/15-17, Urk. 8/24 und Urk. 8/26). Zudem war er mehrwertsteuerpflichtig (Urk. 8/18) und entrichtete der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich Beiträge für Selbständigerwerbende (Urk. 8/8). Durch diese Erwerbstätigkeit vermag er somit keine Beitragszeit zu begründen.
Mit Eingabe vom 11. August 2005 reichte der Beschwerdeführer das Arbeitszeugnis der D.___ GmbH vom 3. März 2004, den ab 1. Januar 2003 gültigen Vorsorge-Ausweis der Sammelstiftung BVG der C.___ vom 18. Juni 2003 sowie die Lohnausweise der D.___ GmbH für die Jahre 2000 und 2001 (Urk. 16/1-4). Selbst wenn man diese Unterlagen berücksichtigen würde, würde sich am Endergebnis nichts ändern. Daraus, insbesondere aus dem Arbeitszeugnis vom 3. März 2004 ergibt sich nämlich, dass der Beschwerdeführer vom 18. April bis 31. Juli 2000 und vom 15. Januar 2001 bis 31. Januar 2003 bei der D.___ GmbH als Krankenpfleger angestellt war (Urk. 16/1; vgl. auch Urk. 16/4). Dadurch vermag er innerhalb der vorliegend massgebenden Rahmenfrist eine Beitragszeit von fünf Tagen (vom 27. bis 31. Januar 2003), respektive sieben Kalendertagen (Art. 11 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV) nachzuweisen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zu den neu eingereichten Unterlagen kann somit verzichtet werden.
3.3 Hinsichtlich der Tätigkeit beider Beschwerdeführer für die B.___ GmbH eignen sich folgende Dokumente nicht zum rechtsgenügenden Nachweis eines Lohnflusses: der Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers 1 vom 1. Juli 2003 (Urk. 8/67), der Aushilfsarbeitsvertrag der Beschwerdeführerin 2 vom 1. Januar 2004 (Urk. 8/100), die vom Beschwerdeführer 1 unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung für die Beschwerdeführerin 2 (Urk. 8/98/1), der auf den Beschwerdeführer 1 lautende Lohnausweis für die Steuererklärung (Urk. 8/9), die Lohnabrechnungen (Urk. 8/68 und Urk. 8/101-102), die von den Beschwerdeführern unterzeichneten Lohnquittungen (Urk. 8/51 und Urk. 8/91) sowie die Aufstellung des Beschwerdeführers 1 über Eingänge und Lohnausgaben der B.___ GmbH (Urk. 3/1), denn diese Dokumente sind von den Beschwerdeführern selber erstellt beziehungsweise unterzeichnet worden. Darüber hinaus bestehen gewisse Zweifel am Wahrheitsgehalt der vom Beschwerdeführer 1 unterzeichneten Lohnquittungen, zumal sich darunter auch Quittungen für Lohnzahlungen der B.___ GmbH in den Monaten Januar bis Juni 2003 finden, mithin Belege aus der Zeit vor Entstehung der Gesellschaft und vor Stellenantritt.
         Laut der vorstehend zitierten Rechtsprechung (Erw. 1.2) sind vom Arbeitnehmer selbst oder vom ihm nahestehenden Arbeitgeber unterzeichnete AHV-Lohnblätter zum Nachweis des Lohnflusses nicht geeignet. Dies gilt auch für die auf solchen Lohnblättern beruhenden Abrechnungen der Ausgleichskasse und dementsprechend für die entsprechenden Konto-Auszüge, weshalb auch aus bei den Akten liegenden Unterlagen über die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen (Urk. 3/3 und Urk. 8/10-12) nichts zu Gunsten der Beschwerdeführer abgeleitet werden kann.
         Die von den Beschwerdeführern zu den Akten gelegten Quellensteuerrechnungen für die Monate Juli 2003 bis Dezember 2004 (Urk. 12/1-3) wurden vom Kantonalen Steueramt gestützt auf die Angaben in den (zur Deklaration der Lohnsummen) dienenden Abrechnungsblättern (Urk. 12/4-5 und Urk. 12/7; vgl. Art. 88 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer sowie § 13 Abs. 1 lit. d und § 22 der Verordnung über die Quellensteuer für ausländische Arbeitnehmer in Verbindung mit Ziff. 59 der Weisung der Finanzdirektion zur Durchführung der Quellensteuer für ausländische Arbeitnehmer) erstellt. Diese Abrechnungsblätter wurden vom Beschwerdeführer 1 namens der Arbeitgeberin ausgefüllt, weshalb sie analog der Rechtsprechung zu den AHV-Lohnblättern einen Lohnfluss nicht zu beweisen vermögen. Gleiches gilt für die von den Beschwerdeführern eingereichten Unterlagen zum Beweis des Bestehens einer Unfallversicherung nach UVG (Urk. 3/4-5). Auch im Bereich der Unfallversicherung werden die zu entrichtenden Versicherungsprämien aufgrund von Lohnaufzeichnungen des Arbeitgebers festgesetzt (Art. 93 Abs. 1, 2 und 4 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung in Verbindung mit Art. 116 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung). Es ist nun davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 als einziger Geschäftsführer der B.___ GmbH die Lohnaufzeichnungen für den Unfallversicherer selber geführt und unterzeichnet hat.
         Weiter liegen bei den Akten verschiedene Unterlagen, die zwar auf eine Geschäftstätigkeit der B.___ GmbH hinweisen, jedoch keine Lohnzahlungen an die Beschwerdeführer belegen. Daraus kann zugunsten der Beschwerdeführer nichts abgeleitet werden. Zu diesen Unterlagen gehören die Empfangsscheine für Geldüberweisungen an verschiedenen kantonalen und kommunalen Amtsstellen sowie an den E.___ (Urk. 3/2), die vom Beschwerdeführer 1 unterzeichneten Quittungen für Barzahlungen der Kunden (Urk. 4/1 und Urk. 4/7), der Arbeitsvertrag mit einer Masseurin (Urk. 4/2) sowie die Korrespondenz mit den Krankenversicherern der Kunden (Urk. 4/3-4, Urk. 4/6, Urk. 4/8 und Urk. 8/25). Schliesslich sind auch aus den Auszügen aus dem Bankkonto der B.___ GmbH für die Monate August 2003 bis Dezember 2004 keine Lohnzahlungen an die Beschwerdeführer ersichtlich (Urk. 8/28-46 und Urk. 8/47/2). Bei den eingetragenen Belastungen handelt es sich entweder um Barbezüge oder um Kontokarten-Bezüge, die betragsmässig weder dem Monatslohn des Beschwerdeführers 1 von Fr. 5'539.15 (Urk. 8/68) noch demjenigen der Beschwerdeführerin 2 von Fr. 2'275.00 (Urk. 8/101-102) entsprechen.
         Aus diesen Gründen ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung an die Beschwerdeführer nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, weshalb die Anstellung bei der B.___ GmbH keine Beitragszeit zu begründen vermag.
3.4 Mangels Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragszeit, hat die Beschwerdegegnerin mit Verfügungen vom 28. Februar 2005 und Einspracheentscheiden vom 11. April 2005 zu Recht den Anspruch der Beschwerdeführer auf Arbeitslosenentschädigung verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.






Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- J.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).