AL.2005.00196

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 20. September 2005
in Sachen
B.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch die Sozialberatung der Stadt Winterthur
Isabelle Hitz
Lagerhausstrasse 6, 8402 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       B.___, geboren 1971, war vom 17. April 2002 bis zum 31. Mai 2003 beim A.___ Winterthur im Service angestellt (Urk. 11/6/3). Vom 1. Januar bis zum 25. Juli 2004 war er bei der Ausgleichskasse C.___ als Selbständigerwerbender erfasst und führte den Restaurationsbetrieb D.___ in Winterthur (Urk. 3/4). Seit dem 6. Januar 2004 war er zudem im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber der Einzelfirma B.___ Restaurantbetrieb eingetragen (Urk. 3/6). Mit Schreiben des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 6. August 2004 wurde B.___ mitgeteilt, dass ihm aufgrund seines Status als Ausländer keine Bewilligung zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit erteilt werden könne (Urk. 8/2). Am 28. September 2004 wurde die Löschung der Einzelfirma im Handelsregister eingetragen (Urk. 3/4). Daraufhin stellte sich B.___ am 22. Dezember 2004 der Stellenvermittlung zur Verfügung (Urk. 11/13) und erhob am 13. Januar 2005 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 11/1). Mit Verfügung vom 18. Februar 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. Dezember 2004, da er die erforderliche Beitragszeit nicht erfülle (Urk. 3/1). Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 5. April 2005 ab (Urk. 2).

2.       Dagegen liess B.___, vertreten durch Isabelle Hitz von der Sozial- und Wirtschaftshilfe Winterthur, Beschwerde erheben und die Aufhebung des Einspracheentscheids sowie die Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung ab Dezember 2004 beantragen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2005 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Nach Eingang der Replik vom 6. Juni 2005 (Urk. 15) und der Duplik vom 11. Juli 2005 (Urk. 19) schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 20).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
         Nach Art. 9a Abs. 2 AVIG wird die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert.

2.       Die Beschwerdegegnerin prüfte in der Verfügung vom 18. Februar 2005 einzig, ob der Beschwerdeführer während der zwischen 22. Dezember 2002 und 21. Dezember 2004 laufenden, zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) eine beitragspflichtige Tätigkeit als Arbeitnehmer von mindestens 12 Monaten (Art. 13 Abs. 1 AVIG) erfüllt hat. Dies verneinte sie unter Hinweis darauf, dass er nur eine Beitragszeit von 5,327 Monaten aufgrund der Tätigkeit im A.___ Winterthur erfüllt habe (Urk. 3/1). Im Einspracheentscheid vom 5. April 2005 hielt sie an dieser Begründung zum einen fest. Zum andern prüfte sie, ob eine Verlängerung der Rahmenfrist um eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9a Abs. 2 AVIG möglich und damit die Beitragszeitvoraussetzung gegeben sei. Dies verneinte sie ebenfalls, weil der Versicherte keinen Nachweis seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erbracht habe (Urk. 2).
         In der Beschwerde und den damit eingereichten Beilagen wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er nach der Tätigkeit zwischen dem 17. April 2002 bis 31. Mai 2003 im A.___ Winterthur während der folgenden Monate ohne Erwerbstätigkeit gewesen sei. Er habe Kredite aufgenommen und am 1. Januar 2004 das Restaurant D.___ eröffnet. Er sei bei der Ausgleichskasse C.___ während des Zeitraums vom 1. Januar bis 25. Juli 2004 als Selbständiger im Haupterwerb gemeldet gewesen (Urk. 3/4). Erst im Rahmen der Prüfung der Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung habe sich herausgestellt, dass in der Schweiz wohnhafte Personen mit ausländischer Staatsangehörigkeit im Status eines Jahresaufenthalters keine Einzelfirma eröffnen dürfen. Deshalb musste das Restaurant im Juli 2004 geschlossen werden, die Löschung des Handelsregistereintrags sei per 10. Oktober 2004 erfolgt (Urk. 1 S. 2).

3.      
3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der zu bestimmenden Rahmenfrist die notwendige Beitragszeit von zwölf Monaten aufweist.
3.2     Das von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechtskräftig festgelegte Beitragsstatut der Alters- und Hinterlassenversicherung (AHV) bindet auch die Organe der Arbeitslosenversicherung. Es darf durch sie einzig unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit überprüft werden. Es ist ihnen daher verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftig verfügtes AHV-Beitragsstatut selbständig zu entscheiden. Dabei wird keine formelle Verfügung vorausgesetzt, sondern es genügt der Nachweis, dass der Versicherte mit dem entsprechenden Beitragsstatut bei der Ausgleichskasse erfasst worden ist. Einem solchen Verwaltungshandeln kommt trotz fehlender formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu, wenn sich der Versicherte mit der getroffenen Regelung abgefunden hat (ARV 1993/1994 Nr. 1 S. 9, 1998 Nr. 3 S. 15, betreffend die Arbeitnehmereigenschaft).
3.3     Gemäss dem Schreiben der Ausgleichskasse C.___ hat der Versicherte vom 1. Januar bis zum 25. Juli 2004 das Restaurant D.___ auf eigene Rechnung geführt, weshalb er in Bezug auf diese Tätigkeit den Status eines  Selbständigerwerbenden habe (Urk. 3/4). Mit der Festlegung dieses Beitragsstatuts hat sich der Versicherte offensichtlich abgefunden. In der Alters- und Hinterlassenenversicherung wird der Begriff der Erwerbstätigkeit in der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zudem sehr weit gefasst und umfasst selbst gegen die guten Sitten verstossende oder widerrechtliche Tätigkeiten (vgl. BGE 115 V 3, 107 V 194; Kieser, Alters- und Hinterlassenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 12 Rz 17). Für die Ermittlung des Beitragsstatuts ist daher nicht von Belang gewesen, dass der Versicherte seine Tätigkeit ohne eine entsprechende polizeiliche Bewilligung ausgeübt hat. Es liegt daher auch keine offensichtlich unrichtige Festlegung des Beitragsstatuts durch die Ausgleichskasse vor. Demnach ist der Beschwerdeführer vom 1. Januar bis zum 25. Juli 2004 in Bezug auf die Führung des Restaurationsbetriebs als Selbständigerwerbender zu qualifizieren.
3.4     Da der Versicherte in dieser Zeit die erwähnte Erwerbstätigkeit auch aufgenommen hat, was unbestritten ist und wofür auch die im Kassabuch aufgeführten Einnahmen sprechen (Urk. 3/6/2-8), kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass er vom 1. Januar bis zum 25. Juli 2004, mithin während 6 Monaten und 25 Tagen, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, zumal hiefür nicht erforderlich ist, dass er an jedem einzelnen Kalendertag gearbeitet hat. Der Handelsregistereintrag, auf den sich die Beschwerdegegnerin offensichtlich stützt und daraus ableitet, dass erst die Zeit ab 6. Januar 2004 angerechnet werden könne (Urk. 10), kann einzig ein Indiz für eine selbständige Erwerbstätigkeit sein, der Zeitpunkt der Aufnahme bzw. die Dauer einer tatsächlich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit kann hingegen aus ihm nicht direkt hergeleitet werden.
3.5     Nachdem der Beschwerdeführer bis zum 31. Mai 2003 in einem Anstellungsverhältnis gestanden ist, hat er per 1. Januar 2004 ohne Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung in eine selbständige Erwerbstätigkeit gewechselt. Die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Rahmenfrist nach Art. 9a Abs. 2 AVIG sind somit gegeben. Die Rahmenfrist ist daher um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit zu verlängern. Die massgebende Rahmenfrist für die Beitragszeit beträgt somit 2 Jahre 6 Monate und 25 Tage und beginnt, nachdem sich der Beschwerdeführer am 22. Dezember 2004 der Stellenvermittlung zur Verfügung gestellt hat, nicht am 22. Dezember 2002 (Art. 9 Abs. 3 AVIG), sondern am 28. Mai 2002 zu laufen. Da der Versicherte vom 17. April 2002 bis zum 31. Mai 2003 beim A.___ Winterthur in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis tätig gewesen ist (Urk. 11/6/3), kann er in der massgebenden Rahmenfrist eine Beitragszeit von zwölf Monaten nachweisen (vgl. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung).
         Die Beschwerde ist demnach diesbezüglich gutzuheissen.

4.       Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die Leistung von Taggeldern ab Dezember 2004 beantragt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, da die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids sind.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten wird, in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. April 2005 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialberatung der Stadt Winterthur
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).