AL.2005.00215

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 29. August 2005
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein
Hadorn + Hollenstein Rechtsanwälte
Stockerstrasse 39, Postfach, 8027 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.      
1.1 M.___, geboren 1968, war vom 1. Juli 1999 bis zum 31. Januar 2004 bei der A.___ als Senior Consultant tätig (Urk. 8/11 Ziff. 2, Ziff. 3). Er kündigte seine Anstellung per 31. Januar 2004, um eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen (Urk. 8/10 Ziff. 19, Ziff. 21). Am 16. März 2004 wurde die B.___ GmbH mit dem Versicherten als Gesellschafter und Geschäftsführer ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 8/7). Am 28. Juni 2004 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem gleichen Datum (Urk. 8/12; Urk. 8/10 Ziff. 2).
Mit Verfügung vom 1. September 2004 stellte die Arbeitslosenkasse GBI (heute Unia) den Versicherten für die Dauer von 18 Tagen ab dem 1. Februar 2004 infolge selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 8/19). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.2 Mit Verfügung vom 13. Dezember 2004 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 28. Juni 2004 (Urk. 8/3 = Urk. 3/1). Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein, Zürich, am 31. Januar 2005 Einsprache (Urk. 8/2). Am 18. Januar 2005 wurde der Handelsregistereintrag des Versicherten gelöscht (Urk. 18). Das AWA wies die Einsprache mit Entscheid vom 10. März 2005 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 10. März 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Hollenstein, am 27. April 2005 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Anspruches auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab 28. Juni 2004 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2005 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Eingabe vom 11. Juli 2005 verzichtete der Beschwerdeführer auf Replik und hielt an der Beschwerde fest (Urk. 15). Am 13. Juli 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 16).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gleichkommt (BGE 123 V 234).
1.2     Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.
1.3     Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen Fällen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Juni 2003, Prozess-Nr. AL.2003.26, Erw. 2.1).

2.      
2.1 Der Beschwerdegegner begründete die Verneinung eines Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung damit, dass diesem bis zum 18. Januar 2005, dem Datum der Löschung seines Handelsregistereintrages, eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen sei. Er habe in Kauf genommen, dass er mit der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit scheitern oder zumindest anfänglich nur wenig Umsatz erzielen könnte; dennoch habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung bis zum 18. Januar 2005 nicht aufgegeben. Wenn er auf die selbständige Tätigkeit, mit der er gemäss eigenen Angaben weder Aufträge ausgeführt noch Einnahmen erzielt habe, hätte verzichten wollen, sei nicht einzusehen, warum er seinen Handelsregistereintrag nicht früher habe löschen lassen. Dieser Eintrag sei keine Formalität, die vernachlässigt werden könne. Dass der Beschwerdeführer bei der B.___ GmbH nicht als Arbeitnehmer angestellt gewesen sei, sei unbeachtlich. Massgeblich sei, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer jederzeit die Dispositionsfreiheit innegehabt habe, je nach Bedarf oder Auftragslage den Betrieb zu reaktivieren und für die Firma tätig zu sein. Solange er diese arbeitgeberähnliche Position nicht definitiv aufgegeben habe, habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1 S. 3).
Gleich verhalte es sich nach der Löschung seines Handelsregistereintrages, da seine Ehegattin weiter als Gesellschafterin und ebenfalls in arbeitgeberähnlicher Funktion bei der B.___ GmbH tätig sei. Es liege daher auch dann eine Gesetzesumgehung vor, wenn davon auszugehen sei, dass der Ehegatte der versicherten Person deren Mitarbeit bei besserem Geschäftsgang wieder veranlassen könne (Urk. 8/1 S. 4).
2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, er habe sein Arbeitsverhältnis mit der A.___ am 27. November 2003 gekündigt. Am 16. März 2004 sei die Eintragung der B.___ GmbH erfolgt, wobei zu betonen sei, dass er nie als Arbeitnehmer für diese Gesellschaft tätig gewesen sei. Sein letzter Arbeitstag sei vielmehr der 31. Januar 2004 bei der A.___ gewesen (Urk. 1 S. 3). Die Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung seien nicht anwendbar (Urk. 1 S. 4). Diese setzten zwingend voraus, dass die erwähnten arbeitgeberähnlichen Personen im betreffenden Betrieb als Arbeitnehmer tätig seien und von diesem Betrieb entlassen würden; er sei jedoch zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmer der B.___ GmbH gewesen (Urk. 1 S. 5). Die Auffassung der Beschwerdegegnerin laufe auf den grundsätzlichen Ausschluss sämtlicher beitragspflichtiger Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenversicherung hinaus, die in einer Unternehmung eine massgebliche Stellung einnähmen, in der sie jedoch nie als Arbeitnehmer tätig gewesen seien. Die Arbeitslosigkeit sei hier aber nur auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ zurückzuführen, dort habe er jedoch keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet. Darüber hinaus handle es sich bei C.___ nicht um seine Ehefrau, sondern um seine Schwester (Urk. 1 S. 6 f.).

3.
3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gemäss Internet-Vollauszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 9. März 2005 (Urk. 8/7) als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war und Einzelunterschrift besass. Zudem besass er 95 % des Stammkapitals.
Das Kriterium der arbeitgeberähnlichen Person war somit in der zu prüfenden Zeit ab 28. Juni 2004 erfüllt, so dass eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich in Frage kommt. Dabei war der Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht (vgl. Urk. 1 S. 5) in seiner Funktion als Geschäftsführer ohne weiteres als Arbeitnehmer seiner B.___ GmbH zu betrachten. Bei der ebenfalls im Handelsregister eingetragenen C.___ handelt es sich jedoch nicht um die Ehefrau des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 15).
3.2 Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist die Missbrauchsverhütung (vgl. vorstehend Erw. 1). Allfälligen Missbräuchen im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung soll von vornherein ein Riegel geschoben werden, ohne dass im Einzelfall ein tatsächliches missbräuchliches Verhalten und eine entsprechende Absicht nachgewiesen werden müssten. Eine solche Missbrauchsprävention ist deshalb sinnvoll, weil die arbeitgeberähnlichen Personen ihren Arbeitsausfall selber bestimmen oder beeinflussen und auch selber bescheinigen können.
Für eine analoge Anwendung dieser Bestimmung muss aber im Zusammenhang mit der arbeitgeberähnlichen Stellung zudem auch ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 AVIG vorliegen. Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
3.3 Die Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil während der Zeit, als der Beschwerdeführer die erwähnte arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte, kein Versicherungsfall eingetreten ist:
Der Beschwerdeführer bezog während der Tätigkeit in seiner GmbH gemäss seinen Angaben keinen Lohn (vgl. Urk. 8/4 Ziff. 8; Urk. 8/5 S. 1; Urk. 8/24/1-2), was im Übrigen unbestritten blieb (vgl. Urk. 8/1 S. 3). Da er also in der GmbH gar keinen Verdienst erzielte, hatte er auch zu keinem Zeitpunkt im Zusammenhang mit der GmbH einen Verdienstausfall erlitten.
Damit ist aber im Zusammenhang mit der GmbH und der dort bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung bereits die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt, so dass sich eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erübrigt. Denn wo überhaupt kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt, kann dieser auch nicht unter Missbrauch der arbeitgeberähnlichen Stellung beeinflusst werden.
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG soll verhindern, dass sich eine Person mit Arbeitgeberkompetenzen bei schlechtem Geschäftsgang das eigene Pensum (und Gehalt) zu Lasten der Arbeitslosenversicherung - bei der analogieweisen Anwendung im Sinne von BGE 123 V 234 auf Null - reduzieren und bei besseren Geschäftsaussichten wieder erhöhen kann. Wenn nun aber wie vorliegend der Versuch, selbstständig erwerbstätig zu sein, von Anfang an fehlschlägt und keinen Gewinn beziehungsweise Lohn abwirft, gibt es aus der Optik von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG erstens nichts zu reduzieren und zweitens fehlt die wirtschaftliche Substanz zur späteren Reaktivierung, so dass der zu vermeidende Missbrauch der Versicherung schon aufgrund der tatsächlichen Umstände ausgeschlossen ist.
Die nun vom Beschwerdeführer ab 28. Juni 2004 geltend gemachte Arbeitslosigkeit beziehungsweise der zu entschädigende Verdienstausfall ist unter den vorliegenden Umständen vielmehr bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten, nämlich nach Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses bei der A.___. Sofern diesbezüglich sämtliche Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt sind, muss eine Anspruchsberechtigung bejaht werden, auch wenn der entsprechende Arbeitsausfall erst nach dem offenbar gescheiterten Versuch des Aufbaus einer selbständigen Tätigkeit bei der Versicherung angemeldet wird. Der zeitlichen Begrenzung einer Anspruchsanmeldung dient dabei die Voraussetzung der Beitragszeit von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit der Bestimmung über die Rahmenfristen Art. 9 AVIG. In diesem Sinne ist der Beschwerdeführer einer Person gleichzustellen, welche sich nach Eintritt der Arbeitslosigkeit aus irgendwelchen anderen Gründen zunächst nicht bei der Versicherung anmeldet und von ihrem Ersparten lebt. Der Tatsache, dass der Beschwerdeführer eine GmbH aufbaute, kann bei der Anspruchsprüfung jedoch insofern Bedeutung zukommen, als dadurch möglicherweise die Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise die Vermittlungsbereitschaft tangiert gewesen ist. Dass die Arbeitslosigkeit selbstverschuldet war, ändert im Übrigen nichts daran, dass sie die Grundlage für eine Anspruchsberechtigung bilden kann (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Juni 2003, Prozess-Nr. AL.2003.00026, Erw. 4).

4.      
4.1     Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich anspruchsberechtigt ist, weil diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt keine Anwendung findet. Zuhanden des Beschwerdegegners sei darauf hingewiesen, dass er die Prüfung, ob die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG erfüllt sind, im Hinblick auf den Zeitpunkt der Kündigung bei der A.___ zu beurteilen haben wird. Dabei wird der Beschwerdegegner insbesondere zu prüfen haben, ob der Aufbau der GmbH analog zur Praxis betreffend Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit auf die Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers Auswirkungen zeitigte.
         In Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 11. März 2005 somit aufzuheben und die Sache an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zurückzuweisen, damit dieses die Anspruchsvoraussetzungen prüfe und erneut verfüge.
4.2     Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat, die in Würdigung der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses zu bemessen ist. Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist die Prozessentschädigung auf insgesamt Fr. 1'250.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen).



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 11. März 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'250.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Paul Hollenstein
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) unter Beilage von Urk. 17
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse Unia, Regensdorf
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).