AL.2005.00328

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär S. Gasser

Urteil vom 30. Juni 2006
in Sachen
F.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       F.___, geboren 1947, stellte sich am 4. Oktober 2004 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und machte gleichentags seinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend (Urk. 8/44, 8/47). Mit Verfügung vom 8. Dezember 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 1. November 2004, da er als mehrheitlich beteiligter Gesellschafter und Geschäftsführer der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei und so an seiner früheren Arbeitsstelle in einer arbeitgeberähnlichen Position gestanden habe (Urk. 8/31). Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten vom 31. Dezember 2004 (Urk. 8/33) wies die Arbeitslosenkasse nach weiteren Abklärungen betreffend Lohnzahlungen (Urk. 8/34, 8/35, 8/36, 8/39) mit Einspracheentscheid vom 8. April 2005 ab, da der Versicherte die behaupteten Lohnzahlungen nicht belegen und daher keine Beitragszeit von zwölf Monaten nachweisen könne (Urk. 2).
2. Dagegen erhob F.___ am 23. Juni 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2005 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem das Gericht weitere Abklärungen betreffend die Rechtzeitigkeit der Beschwerde vorgenommen hatte (Urk. 10, 11, 13, 14, 15/1-5, 17, 18), wurde der Schriftenwechsel am 27. Januar 2006 geschlossen (Urk. 19).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2     Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht vorerst insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wurde, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c).
         Mit Entscheid vom 12. September 2005 (BGE 131 V 444) änderte das Eidgenössische Versicherungsgericht die vorgängig erwähnte Rechtsprechung zusammenfassend wie folgt: Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit sei grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Die bisherige Rechtsprechung sei nicht so zu verstehen, dass es zusätzlich einer erfolgten Lohnzahlung bedürfe. Fehle es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, sei das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen des Arbeitgebers bestünden. Dieser Umstand bilde nur, aber immerhin, ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. Weiter sei die Form der Lohnzahlung grundsätzlich frei; Geldlohn werde regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein Konto überwiesen (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.2, Erw. 3.3).
1.3     Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer könne für die geltend gemachte Arbeitstätigkeit bei der A.___ AG keine tatsächlichen Lohnauszahlungen nachweisen. Da er in dieser Gesellschaft gleichzeitig als Verwaltungsrat tätig gewesen sei und bereits zuvor Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer in dieser Gesellschaft zurückgelegten Beitragszeit von zwölf Monaten bezogen habe, bestünden unüberwindbare Zweifel an einer unselbständigen Tätigkeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Oktober 2004, zumal er sich auch gegenüber den Steuerbehörden als Selbständigerwerbender deklariert habe und auch die entsprechenden Lohnbezüge bei der Ausgleichskasse nicht gemeldet worden seien (Urk. 2, 7).
2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer zusammengefasst ein, er sei im Zusammenhang mit einem durch ihn eingebrachten Projekt per 1. November 2003 bei der A.___ AG angestellt worden. Wegen des Rückzugs der Projektgeberin sei dieses Projekt bereits nach einem Jahr wieder eingestellt und ihm seitens der A.___ AG gekündigt worden. Seine Lohnbezüge seien wegen latenter Betreibungen in bar erfolgt und durch die eingereichten Lohnquittungen belegt. Zudem sei er per 27. September 2004 aus dem Verwaltungsrat der A.___ AG zurückgetreten, was auch dem Handelsregisteramt gemeldet worden sei (Urk. 1, 8/34).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat.
         Gestützt auf die neueste höchstrichterliche Rechtsprechung ist zunächst unabhängig von der Frage eines Lohnflusses zu prüfen, ob der Beschwerdeführer während der Dauer des fraglichen Arbeitsverhältnisses vom 1. November 2003 bis zum 31. Oktober 2004 tatsächlich eine unselbständige Tätigkeit ausgeübt hat, wobei der Nachweis von Lohnzahlungen einzig ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung bildet.
3.2 Nachdem der Beschwerdeführer bereits vom 1. November 1998 bis zum 31. Oktober 2000 und vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2003 Leistungen der Arbeitslosenkasse bezogen hatte (Urk. 8/15, 8/50, 8/52), beantragte er am 4. Oktober 2004 bei der Arbeitslosenkasse erneut die Eröffnung einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Urk. 8/44). Als Beitragszeit wies er am 31. Oktober 2001 auf den Tag genau eine einjährige Tätigkeit bei der A.___ AG nach, wobei die Kündigung damals aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt war (Urk. 8/46/1, 8/53). Die Kündigung per Ende Oktober 2004 wurde sodann mit der Einstellung des Projekts, für dessen Betreuung der Versicherte exakt ein Jahr zuvor angestellt worden war, begründet und somit ebenfalls mit wirtschaftlichen Gründen erklärt (Urk. 3/7). Dabei fällt auf, dass gemäss dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (IK-Auszug) betreffend diese Tätigkeiten nie mit einer Ausgleichskasse abgerechnet worden ist (Urk. 8/15), obgleich in den Arbeitgeberbescheinigungen die für den Betrieb zuständigen Ausgleichskassen bezeichnet worden waren (Urk. 8/46/1, 8/53). Seit August 1998 sind im IK-Auszug nur die Bezüge von Arbeitslosentaggeldern und eine unselbständige Arbeitstätigkeit von März bis April 2000 mit einem Einkommen von Fr. 10'562.-- vermerkt, wobei diese Tätigkeit offensichtlich damals nicht als Zwischenverdienst abgerechnet wurde, andernfalls von Januar bis Oktober 2000 kaum Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Höhe von Fr. 45'504.-- ausbezahlt worden wären (Urk. 8/15).
3.3 Gegenüber den Steuerbehörden gab sich der Beschwerdeführer in den Steuererklärungen der Jahre 2000 bis 2003 regelmässig als selbständiger Unternehmensberater aus und deklarierte jeweils ein entsprechendes Einkommen (Urk. 8/14/4-9). Selbst am 12. April 2004 bezeichnete sich der Beschwerdeführer in der Steuererklärung des Jahres 2003 per 31. Dezember 2003 noch als selbständig erwerbend (Urk. 8/14/4), obgleich er gemäss Arbeitsvertrag (Urk. 3/6 = 8/46/6) und der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 8/46/1) bereits am 1. November 2003 bei der A.___ AG eine Vollzeitstelle angetreten hatte. In den Jahren 2002 und 2003 deklarierte der Beschwerdeführer in seinen Beilagen zur Steuererklärung ein monatliches Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wobei er seine Gewinnungskosten für die Büroinfrastruktur und die Büroreinigung sowie die Kosten für einen Personenwagen gemäss der vertraglichen Vereinbarung mit der A.___ AG in Abzug brachte (Urk. 8/14/5, 8/14/7). Obgleich der Beschwerdeführer damals auch Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte, verschwieg er in seinen monatlichen Angaben seine Einkünfte aus dieser selbständigen Tätigkeit, weshalb sie von der Arbeitslosenkasse auch nicht als Zwischenverdienst erfasst wurden (Urk. 8/51). Seine Einkünfte aus seiner unselbständigen Arbeitstätigkeit bei der A.___ AG der Monate November und Dezember 2003 in der Höhe von Fr. 7'348.20 und Fr. 8'572.90 (Urk. 3/1 = 8/46/17 und Urk. 8/46/18) wurden vom Beschwerdeführer in der Steuerklärung hingegen nicht erwähnt, weshalb gestützt auf diese Angaben mindestens bis Ende 2003 auf eine selbständige Tätigkeit als Unternehmensberater zu schliessen wäre. Die Angaben des Beschwerdeführers in der Steuerklärung 2003 und seine übrigen Ausführungen gegenüber der Arbeitslosenkasse sind aber nicht hinreichend klar und zum Teil widersprüchlich, weshalb daraus nicht ohne weiteres auf eine unselbständige Arbeitstätigkeit vom 1. November 2003 bis zum 31. Oktober 2004 geschlossen werden kann.
3.4     Bis zu seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am 27. September 2004 konnte der Beschwerdeführer die Geschäftstätigkeit der A.___ AG massgeblich bestimmen und dabei insbesondere auch auf die Rechnungslegung Einfluss nehmen, weshalb die eingereichten Bestätigungen und Quittungen über Lohnzahlungen unter diesem Aspekt zu würdigen sind.
         Da die Lohnauszahlungen gemäss den Angaben des Beschwerdeführers bar erfolgten, lassen sie sich nicht direkt mit Post- oder Bankkontoauszügen belegen. Gestützt auf den vereinbarten Lohn im Arbeitsvertrag (Urk. 3/6 = 8/37/1), die Lohnabrechnungen der Monate November 2003 bis Oktober 2004 (Urk. 8/46/7-8/46/17) und die entsprechenden durch den Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnquittungen (Urk. 3/1 = 8/36), lässt sich gestützt auf die Rechtsprechung noch nicht darauf schliessen, dass die entsprechenden Lohnsummen dem Beschwerdeführer tatsächlich ausbezahlt worden sind. Da die Lohnzahlungen somit nicht nachgewiesen werden können, fehlt es an einem wichtigen Indiz für eine unselbständige Arbeitstätigkeit. Das Argument die Barzahlung sei mit dem Arbeitgeber wegen der laufenden Betreibungen und des offenen Schuldscheins vereinbart worden, ist nicht stichhaltig, da eine Lohnpfändung unabhängig von der Art der Auszahlung erfolgen kann. Unter diesem Aspekt wäre daher anzunehmen, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit auch weiterhin als selbständiger, externer Berater/Mitarbeiter abgerechnet hätte, da nur so eine direkte Lohnpfändung umgangen werden kann.

4.       In Anbetracht dieser Unterlagen und insbesondere der Angaben des Beschwerdeführers gegenüber den Steuerbehörden bestehen erhebliche Zweifel daran, ob der Beschwerdeführer tatsächlich vom 1. November 2003 bis zum 31. Oktober 2004 eine unselbständige Arbeitstätigkeit ausgeübt hat. Eine solche kann jedoch noch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, zumal noch weitere Beweismittel hinzugezogen werden können.
         Da nicht anzunehmen ist, dass der Beschwerdeführer den bar ausbezahlten Lohn aufbewahrt hat, um daraus seine laufenden Bedürfnisse zu decken, könnten die behaupteten Lohnzahlungen auch durch regelmässige monatliche Bareinzahlungen des Beschwerdeführers auf ein Bankkonto nachgewiesen werden. Zudem liesse sich beim zuständigen Betreibungsamt in Erfahrung bringen, weshalb damals trotz der laufenden Betreibung und des bestehenden Verlustscheins keine Lohnpfändung vorgenommen wurde, zumal der behauptete Lohnbezug von netto Fr. 95'776.90 das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Versicherten deutlich übersteigen dürfte. Hinweise auf eine Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers könnten sich zudem aus der Buchhaltung der A.___ AG und den dort verbuchten Lohnzahlungen oder aus dem Vertrag über das durch den Versicherten betreute Projekt zwischen der Arbeitgeberin und dem italienischen Teigwarenhersteller "B.___" ergeben. Da das Auftragsvolumen dieses Projekts erheblich war, zumal der Versicherte ja einzig deswegen angestellt wurde (Urk. 3/6) und bereits die Lohnkosten mit den gesetzlichen Abgaben mehr als Fr. 100'000.-- ausmachten, ist auch anzunehmen, dass weitere schriftliche Dokumente und die Korrespondenz zwischen der italienischen Gesellschaft und dem Beschwerdeführer vorhanden sind, die ebenfalls eine Tätigkeit des Versicherten bei der A.___ AG belegen könnten. Zudem liesse sich der mit dem Unfallversicherer und der Pensionskasse des Betriebes abgerechnete Lohn in Erfahrung bringen.
         Demnach kann noch nicht auf Beweislosigkeit geschlossen werden, weshalb die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen ist, damit sie im Sinne der Erwägungen ergänzend abkläre, ob der Beschwerdeführer vom 1. November 2003 bis zum 31. Oktober 2004 tatsächlich bei der A.___ AG als Arbeitnehmer tätig gewesen war und anschliessend neu verfüge.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 8. April 2005 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen weitere Abklärungen vornehme und danach neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- F.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).