Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 30. Mai 2006
in Sachen
L.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Am 31. Juli 2004 stellte L.___, geboren 1944, Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2004 (Urk. 8/1), nachdem sie ihre Stelle bei der A.___, verloren hatte (Urk. 8/13). Sie stellte sich im Umfang von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/1 und Urk. 8/34). Mit Verfügung vom 14. April 2005 setzte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst ab dem 1. August 2004 auf Fr. 3'996.-- monatlich fest (Urk. 8/12). Dagegen erhob die Versicherte am 11. Mai 2005 Einsprache (Urk. 8/6), welche die Arbeitslosenkasse am 1. Juni 2005 abwies (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob L.___ am 27. Juni 2005 Beschwerde mit dem Antrag, der versicherte Verdienst sei ab dem 1. August 2004 auf einer Stundenzahl von 210,44 monatlich zu berechnen, und ihr sei die Differenz nachzuzahlen (Urk. 1). Am 26. September 2005 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 27. September 2005 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Aktenstücke wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 61 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial-versicherungsrechts (ATSG) und § 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die Beschwerdeschrift ein (klares) Rechtsbegehren zu enthalten. Dieses stellt den Antrag dar, der beinhalten muss, wie der angefochtene Entscheid abzuändern ist. Vorausgesetzt ist mithin, dass der Wille der Beschwerde führenden Partei erkennbar wird, die sie betreffende Rechtslage zu ändern (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz 39 mit Hinweis).
1.2 In der Beschwerdeschrift bezifferte die Beschwerdeführerin den von ihr gewünschten versicherten Verdienst nicht. Sie machte lediglich geltend, sie habe in den letzten 25 Monaten 5'261 Stunden gearbeitet, was durchschnittlich 210,44 Stunden pro Monat ergebe. Nachdem das Rechtsbegehren nicht ausdrücklich formuliert sein muss, sondern es ausreicht, wenn es der Begründung der Beschwerde entnommen werden kann (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 61 ATSG Rz 39) und vorliegend erkennbar ist, dass die Beschwerdeführerin mit einem versicherten Verdienst von Fr. 3'996.-- nicht einverstanden ist und sie diesen entsprechend den eingereichten Lohnabrechnungen erhöht haben will, vermag das Rechtsbegehren den Anforderungen zu genügen.
2. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der Gesetzgebung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
3.
3.1 Umstritten ist die Höhe des versicherten Verdienstes. Die Beschwerdegegnerin begründet das Festhalten an der Verfügung damit, die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf einen schriftlichen Arbeitsvertrag berufen, weshalb die Beschwerdegegnerin ihren Entscheid auf die in der Schweiz geltende betriebliche Normalarbeitszeit zwischen 40 und 44 Stunden pro Woche sowie auf die Angaben des ehemaligen Arbeitgebers der Beschwerdeführerin abstützen müsse, wonach diese hier 42,5 Stunden pro Woche betrage (Urk. 2). Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Überstunden seien in die Berechnung ebenfalls einzubeziehen. Sie habe in der Zeit vom 1. Juli 2002 bis zum 31. August 2004 insgesamt 5'261 Stunden gearbeitet (Urk. 1).
3.2 Das Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) und seine Verordnungen, deren Bestimmungen die Beschwerdeführerin als Angestellte eines Tankstellenshops unterstand, bezweckt
den Schutz der Gesundheit und der Persönlichkeit des Arbeitsnehmers (Tschudi/ Geiser/Wyler, in: Handkommentar Arbeitsgesetz [Hrsg.: Geiser/von Kaenel/ Wyler], Bern 2005, S. 1 N 2). Das Gesetz regelt in Art. 9 Abs. 1 - ergänzt durch diverse Verordnungsbestimmungen - die wöchentliche Höchstarbeitszeit und legt diese für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben, für Büropersonal, für technische und anderer Angestellte, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, auf 45 Stunden (lit. a) und für alle übrigen Arbeitnehmer auf 50 Stunden fest (lit. b). Darauf beruft sich die Beschwerdeführerin in ihrer Einspracheschrift, wenn sie geltend macht, diese Stundenanzahl sei der Berechnung ihres versicherten Verdienstes zugrunde zu legen (Urk. 8/6). Für die dem Arbeitsgesetz unterstellten Arbeitnehmer handelt es sich dabei um die höchstzulässige Wochenarbeitszeit (von Kaenel, a.a.O., Art. 9 ArG N 25). Bei geleisteten Arbeitsstunden, welche diese gesetzlich festgelegten Höchstarbeitszeiten überschreiten, handelt es sich um Überzeit, welche - in der Regel - zu Überzeitentschädigung führt.
Daneben existiert der Begriff der Überstundenarbeit. Als solche gilt die Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 116 II 70 Erw. 4a mit Hinweisen). In BGE 129 V 107 ff. Erw. 3 prüfte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Frage, ob auch die Entschädigung für Überstundenarbeit nicht zum versicherten Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG gehöre. Es kam - unter Berücksichtigung seiner Rechtsprechung sowie des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) Rz C2 (welche auch die Beschwerdegegnerin zitiert [Urk. 8/12]) - zum Schluss, dass die Entschädigung für Überstunden, mithin Einkünfte, die mit einer über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich sind. In einem neueren - und soweit ersichtlich letzten - Entscheid (vom 12. Februar 2004, in Sachen K., C 185/03, Erw. 3.3) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht an dieser Praxis fest.
3.3 Bezüglich ihrer - offenbar zunächst im Rahmen eines Zwischenverdienstes aufgenommenen - Tätigkeit als Allrounderin bei der A.___ verfügt die Beschwerdeführerin nicht über einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Urk. 8/34). In der Arbeitgeberbescheinigung bestätigte die A.___, dass die Normalarbeitszeit im Betrieb 42,5 Stunden betrage (Urk. 8/13). Soweit die Beschwerdegegnerin in Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Nichtanrechnung von Überstundenentschädigung den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin auf der Basis eines wöchentlichen Arbeitspensums von 42,5 Stunden (beziehungsweise 184,45 Stunden monatlich; 42,5 : 5 x 21,7) und eines Stundenlohns von Fr. 21.66 (Grundlohn von Fr. 20.-- zuzüglich 8,33 % Ferienentschädigung) berechnete (Urk. 8/6), ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden. Der versicherte Verdienst wurde demnach korrekt auf Fr. 3'996.-- (gerundet) festgesetzt. Das mag für die Beschwerdeführerin, welche ihre Arbeit pflichtbewusst und sehr zuverlässig versehen hat und im Arbeitzeugnis als einsatzfreudig beschrieben wird (Urk. 8/35) und die es - gemäss ihren eigenen Angaben - als ihre Pflicht ansah, die täglich anfallenden Arbeiten zu Ende zu führen (Urk. 1 und Urk. 8/6) und die in der Zeit von Juli 2002 bis Juli 2004 monatlich zwischen 181 und 249 Stunden arbeitete (Urk. 3), hart sein. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Tatsache, dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer im Übrigen gemäss Art. 321c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) soweit verpflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aufgrund der bereits erwähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung aber nicht entscheidend ist (BGE 129 V 108 Erw. 3.2). Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- L.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).