Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 16. Juni 2006
in Sachen
R.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. Am 14. November 2002 stellte R.___, geboren 1967, Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 11. November 2002. Er stellte sich im Umfang von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/20). Über die A.___, bei welcher der Versicherte angestellt gewesen war, war am 7. November 2002 der Konkurs eröffnet worden (Urk. 7/23). Mit Verfügung vom 25. Juni 2004 bejahte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 13. November 2002 bis zum 16. Januar 2003, verneinte sie jedoch ab dem 17. Januar 2003. Diesbezüglich führte das AWA insbesondere aus, R.___ habe nach der Gründung der neuen Unternehmung, B.___, definitiv eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen, und er habe der Arbeitsvermittlung deshalb ab dem 17. Januar 2003 nicht mehr zur Verfügung gestanden (Urk. 7/11). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2004 forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 28'231.25 zurück (Urk. 7/6). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Schreiben vom 16. November 2004 stellte R.___ den Antrag, ihm sei die Rückforderung zu erlassen; eventualiter sei eine ratenweise Rückzahlung zu akzeptieren (Urk. 7/5). Mit Verfügung vom 6. April 2005 wies das AWA das Erlassgesuch ab. Es führte aus, der Versicherte habe die zu Unrecht ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung nicht gutgläubig entgegengenommen, weil er in den Beratungsgesprächen beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) verschwiegen habe, mit dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt gewesen zu sein. Er habe aufgrund der Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht mit der Rückforderung rechnen müssen (Urk. 7/3). Dagegen erhob der Versicherte am 6. Mai 2005 Einsprache (Urk. 7/2/1), welche das AWA am 6. Juni 2005 abwies (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob R.___ am 5. Juli 2005 Beschwerde mit dem Antrag, die Rückforderung sei ihm zu erlassen (Urk. 1). Am 25. Juli 2005 ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Das Sozialversicherungsgericht schloss den Schriftenwechsel am 26. Juli 2005 (Urk. 8).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Aktenstücke wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).
2.
2.1 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).
2.2 In Bezug auf den guten Glauben wird unterschieden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann, oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 223 Erw. 3 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung liegt guter Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels vor. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- und Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 Erw. 2c mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung hat sich mit der Einführung des ATSG per 1. Januar 2003 nichts geändert (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 23).
3. In seiner Eingabe vom 16. November 2004 wandte sich der Beschwerdeführer nicht gegen die Rückforderung an sich, welche daher in Rechtkraft erwuchs, sondern er ersuchte nur um den Erlass der Rückforderung (Urk. 7/5). Umstritten ist somit lediglich, ob der Beschwerdeführer bei der Entgegennahme der zu viel ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung gutgläubig war.
3.1 Der Beschwerdegegner führt diesbezüglich aus, den Akten könne entnommen werden, dass der Beschwerdeführer anlässlich des ersten Kontroll- und Beratungsgesprächs vom 22. November 2002 gegenüber der Beraterin beim RAV erklärt habe, dass der Entscheid, ob die Unternehmung unter einem neuen Namen wieder eröffnet werde, noch ausstehe. In der Folge habe er trotz der Neugründung der B.___ sowie seiner dortigen Tätigkeit als Gesellschafter und Geschäftsführer weder die Arbeitslosenkasse noch das RAV informiert. Bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte dem Beschwerdeführer bewusst sein müssen, dass die Neugründung der Gesellschaft und seine Stellung einen Einfluss auf seine Vermittlungsfähigkeit beziehungsweise Anspruchsberechtigung haben könne, und dass er dies den zuständigen Organen der Arbeitslosenversicherung hätte melden müssen. Auch wenn er sich von Dezember 2002 bis August 2003 anderweitig um Arbeit bemüht habe, von Januar bis März 2003 kein Ladenlokal oder Maschinenpark vorhanden gewesen sei, und er die rechtliche Würdigung des von ihm zu meldenden Sachverhaltes falsch eingeschätzt habe, vermöge ihn dies nicht vom Vorwurf zu entlasten, die notwendige Meldung schuldhaft unerlassen zu haben. Diese zumindest grobfahrlässige Verletzung der Meldepflicht schliesse die Berufung auf den guten Glauben aus (Urk. 2 S. 3).
3.2 Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, es treffe zwar zu, dass er die B.___ am 20. Januar 2003 gegründet habe. Sie sei aber bis Mai 2003 nicht operativ tätig gewesen, weil die Konkursmasse noch dem Konkursamt unterstanden habe und weder Computer noch Kopiergeräte noch ein Geschäftsdomizil vorhanden gewesen seien. Er habe die Taggelder gutgläubig entgegengenommen, weil er weder über Arbeit noch über Einkommen verfügt habe. Er habe sich auch um Arbeit bemüht. Die Gründung der Unternehmung sei mittels eines Darlehens finanziert worden. Es bestünden lediglich Kollektivzeichnungsberichtigungen. Seine Beraterin beim RAV sei über die Gründung der Unternehmung und seine eigene Situation informiert gewesen. Er hätte vom RAV eine bessere Beratung erhofft. Wenn er die ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung zurückzahlen müsste, wäre er gezwungen, die B.___ zu liquidieren, weil er privat über keine finanziellen Mittel verfüge (Urk. 1).
3.3 Über die A.___, bei welcher der Beschwerdeführer als Geschäftsführer angestellt (Urk. 7/21) und ab November 2000 Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates war (Urk. 7/10), eröffnete der Konkursrichter am 7. November 2002 den Konkurs (Urk. 7/23). Daraufhin meldete sich der Beschwerdeführer zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 7/20). In der Zeit vom 13. November 2002 bis zum 31. August 2003 bezog er Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/7/1-15 und Urk. 7/17).
3.4 Eine erfolgreiche Berufung auf den guten Glauben - worauf sich der Beschwerdeführer bezieht (Urk. 1) - setzt voraus, dass er sich keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat, was im Folgenden näher zu prüfen ist.
3.4.1 Üben Versicherte während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen etc.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (ARV 2002 S. 55 Erw. 2b mit Hinweisen). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wie der Beschwerdegegner zutreffend festhält (Urk. 7/11 S. 3). Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbstständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 2002 S. 55 Erw. 2b mit Hinweisen).
3.4.2 Der Beschwerdeführer übte bis zum Konkurs der A.___ eine selbständige Erwerbstätigkeit aus. An der Unternehmung war er mit 70 % beteiligt (Urk. 7/12). Nach der Konkurseröffnung waren mit der Konkursverwaltung offenbar Gespräche über die Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit im Gange. In diesem Zusammenhang teilte der Beschwerdeführer der Beraterin beim RAV am 4. Februar 2003 - mithin nach der Gründung der B.___ per Januar 2003 - mit, es habe sich bezüglich der Wiederaufnahme der Tätigkeit nichts Neues ergeben. Dasselbe sagte er auch am 22. April und am 11. Juli 2003, worauf die Beraterin arbeitsmarktliche Massnahmen ins Auge fasste. Eine Woche später teilte der Beschwerdeführer mit, er werde ab dem 1. September 2003 eine selbständige Erwerbstätigkeit (als Werbeartikel-Verkäufer) aufnehmen. Am 1. Oktober 2003 erfolgte die Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung (Urk. 7/16). In der Zeit von Januar bis August sowie Oktober und November 2003 verneinte der Beschwerdeführer die Fragen im Formular "Angaben der versicherten Person" bezüglich der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei einem Arbeitgeber und bezüglich der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, trotz des Hinweises auf die Sanktionen bei wahrheitswidriger Beantwortung der Fragen (Urk. 7/8/2-10). Am 3. November 2003 bestätigte der Beschwerdeführer schriftlich, er sei nicht oder nicht mehr im Handelsregister eingetragen und er führe keine Tätigkeit mehr aus, weder für die konkursite noch für die neu gegründete Unternehmung (Urk. 7/14). In seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2004 machte er zur Rechtfertigung der falschen Angaben geltend, er habe schon Interesse an der Gründung einer neuen Unternehmung gehabt, dies sei jedoch von der Übernahme des Inventars der A.___ und von einem Mietvertrag für ein Ladenlokal abhängig gewesen. Am 13. März 2003 habe C.___ das Inventar vom Konkursamt übernehmen können, und bereits per 1. März 2003 habe mit der Verwaltung ein neuer Vertrag abgeschlossen werden können. Die Produktion habe aber erst Anfang Mai aufgenommen werden können. Das Auftragsvolumen habe nur für die Beschäftigung einer Person ausgereicht. Weil C.___ und er beim RAV dieselbe Beraterin gehabt hätten, habe Letztere gewusst, dass C.___ ihre Tätigkeit anfangs Mai 2003 wieder aufgenommen habe. Die Gründung sei am 17. Januar 2003 erfolgt. Im März 2003 sei der Mietvertrag in Wädenswil unterzeichnet worden. Der Beschwerdeführer habe in die Gründung der Unternehmung nichts investiert. Die Geschäftstätigkeit sei im Mai 2003 aufgenommen und die ersten Einnahmen ebenfalls dann erzielt worden. Er sei bis zur Gründung mit keinen Vorbereitungsarbeiten beschäftigt gewesen, danach habe C.___ allein für die Unternehmung gearbeitet. Der Beschwerdeführer sei nicht Geschäftsführer und nie von der neuen Unternehmung angestellt worden (Urk. 7/12).
Soweit der Beschwerdeführer angab, er sei nie Geschäftsführer der B.___ gewesen, widerspricht dies dem Handelsregisterauszug. Danach wurde er nach der Gründung am 20. Januar 2003 neben drei weiteren Personen in der gleichen Funktion als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen. Er verfügte über eine Stammeinlage von Fr. 20'000.-- (Urk. 7/9) und war somit am Betrieb massgeblich beteiligt. Daneben gibt es weitere Indizien, die dafür sprechen, dass sich der Beschwerdeführer mehrheitlich seiner selbständigen Erwerbstätigkeit widmete, anstatt sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu halten. So gab er zusammen mit C.___ bereits anlässlich des ersten Beratungsgespräches an, sie seien nicht lange arbeitslos, es handle sich nur um eine Frage der Zeit, bis sie wieder eine neue Unternehmung eröffnen und dort ihre Arbeit aufnehmen würden (Urk. 7/13). Der Mietvertrag, der am 1. März 2003 zu laufen begann, einen Jahresmietzins von Fr. 28'200.-- vorsieht und frühestens auf den 31. März 2008 kündbar ist, deutet auf ein langfristiges Engagement hin (Urk. 7/2/8). Wie C.___ als ehemalige Serviceangestellte und angelernte Reprografin (Urk. 7/18) als alleinige Angestellte für diese finanzielle Verpflichtung aufkommen soll, bleibt unklar. Demgegenüber erscheint es wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer neben C.___ bereits seit der Gründung in der B.___ tätig war. Darauf deutet auch hin, dass er vom RAV in den Räumlichkeiten der Unternehmung telefonisch erreichbar war (Urk. 7/11, S. 5), was vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt wurde. In die gleiche Richtung geht auch, dass er sich lediglich telefonisch auf Stellen bewarb und die Arbeitsbemühungen in quantitativer Hinsicht ungenügend waren. So vermochte er im Januar 2003 lediglich acht, im Februar nur drei, im März nur eine, im April gar keine, im Mai vier, im Juni erneut keine, im Juli vier und im August 2003 nur drei Bewerbungen nachzuweisen (Urk. 3/2). Diese fortlaufend ungenügenden Bemühungen deuten - entsprechend der Rechtsprechung - darauf hin, dass der Beschwerdeführer überhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten (vgl. BGE 112 V 218 mit Hinweisen). Mithin ist mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b mit Hinweisen) ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer, der von Anfang an die Absicht äusserte, erneut in die Selbständigkeit zu wechseln, diesem Vorsatz auch konsequent nachlebte, weshalb der Beschwerdegegner dessen Vermittlungsfähigkeit ab dem 17. Januar 2003 zu Recht verneinte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe nicht gewusst, dass eine Unternehmung, die nur auf dem Papier bestehe und keine Geschäfte tätige, als aktiv gelte (Urk. 1), ist ihm entgegenzuhalten, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten kann (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa) und er zumindest damit hätte rechnen müssen, dass die Gründung einer neuen Gesellschaft und der Eintrag als Gesellschafter und Geschäftsführer hinsichtlich der Anspruchsberechtigung relevant sein könnte. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch die arglistige beziehungsweise zumindest grobfahrlässige Verletzung der Meldepflicht aufgrund der Verheimlichung seiner Tätigkeit als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ zunächst zu Unrecht Arbeitslosenentschädigung erwirkte, welche er sodann nicht gutgläubig entgegennehmen konnte. Der Zweck der Auskunfts- und Meldepflicht besteht gerade darin, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung vorzubeugen. Die Kasse muss nämlich beurteilen können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten Anspruch auf Leistungen zusteht (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d). Durch die Geltendmachung der Rückforderung am 19. Oktober 2004 war der Rückforderungsanspruch noch nicht verwirkt. Mangels Vorliegens des guten Glaubens kann die Prüfung der grossen Härte unterbleiben, nachdem gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG die Rückerstattung nur beim Vorliegen beider Voraussetzungen unterbleiben kann. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- R.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).