AL.2005.00378

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 7. März 2006
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch die Gewerkschaft unia Zürich
Stauffacherstrasse 60, Postfach 1541, 8026 Zürich,

dieser substituiert durch Rechtsanwalt Thomas Gabathuler
Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     A.___, geboren 1961, war vom 1. Dezember 2002 bis 31. Juli 2003 bei der B.___, D.___, und vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 bei der C.___, D.___, als Koch tätig (Urk. 11/2/17 Ziff. 16; Urk. 3/3). Er verlor die letzte Anstellung aus wirtschaftlichen Gründen (Urk. 11/2/14). Am 1. Dezember 2004 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Januar 2005  (Urk. 11/2/2; Urk. 11/3/7).
Mit Verfügung vom 14. März 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (Kasse) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Januar 2005 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 11/3/5). Dagegen erhob der Versicherte am 20. April 2005 Einsprache (Urk. 11/3/5), die die Kasse am 8. Juni 2005 abwies (Urk. 11/3/1 = Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 11. Juli 2005 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Januar 2005 (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 8. September 2005 (Urk. 10) beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 6. Dezember 2005 (Urk. 17) hielt der Beschwerdeführer an seinem Antrag fest. Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel am 6. Februar 2006 geschlossen (Urk. 20).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat. Damit verbunden ist die Frage, ob der erforderliche Lohnfluss für die geltend gemachte Arbeit bei C.___ (nachfolgend: C.___) nachgewiesen wurde.
1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.3 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.).

2.      
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung damit, dass der Lohnfluss für die Beschäftigung bei der C.___ nicht nachgewiesen worden sei. Es genüge nicht, eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt zu haben. Rechtsprechungsgemäss sei erforderlich, dass effektiv ein Lohn ausbezahlt worden sei, da es keine beitragspflichtige Beschäftigung ohne Lohnbezug gebe. Könne der effektive Lohnbezug nicht nachgewiesen werden, so könne die Beschäftigung nicht als Beitragszeit anerkannt werden. Zeitpunkt und Höhe der behaupteten Zahlungen müssten anhand von Post- oder Bankbelegen oder anhand von Quittungen belegt werden. Der Lohnausweis könne nicht als Beleg betrachtet werden, da der Beschwerdeführer quellensteuerpflichtig sei und dem Steueramt keinen Lohnausweis aushändigen müsse. Lohnabrechnungen stellten keinen rechtsgenügenden Nachweis dar. Nicht entscheidend sei auch, ob der Arbeitgeber die Beiträge tatsächlich der Ausgleichskasse abgeliefert habe. Mangels Bank- oder Postkontoauszügen und Quittungen, die den effektiven Lohnfluss belegen könnten, liege für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 kein rechtsgenügender Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung vor (Urk. 2 S. 2).
2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, ihm sei der Lohn bar ausbezahlt worden und er habe den Erhalt der Zahlungen teilweise auf den Lohnabrechnungen quittiert. Das Beweiserfordernis der Bank- oder Postüberweisungen habe keine gesetzliche Grundlage; gemäss Art. 323 b des Obligationenrechts sei es den Parteien freigestellt, den Lohn entweder in bar oder durch Überweisung auszubezahlen (Urk. 1 S. 2). Es bestehe weiter keine Sonderbeziehung zu seiner ehemaligen Arbeitgeberin, weshalb keine Gefahr fiktiver Lohnabsprachen bestehe. Es dürfe nicht angenommen werden, dass unter diesen Umständen falsche Lohnbelege ausgestellt würden (Urk. 1 S. 5).
Dass in den Akten vom Beschwerdeführer quittierte und nicht quittierte Lohnabrechnungen vorhanden seien, rühre daher, dass nur das Exemplar der Arbeitgeberin quittiert gewesen sei und er sich nachträglich davon habe Kopien erstellen lassen. Gemäss neuester Rechtsprechung wirke sich zudem das Abstellen auf den tatsächlich ausgerichteten anstatt auf den vereinbarten Lohn allenfalls auf die Höhe des Taggeldes aus, berühre aber den Anspruch an sich nicht: Es sei nicht so, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung nur dann beitragszeitenbildend sei, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen erbracht sei (Urk. 17 S. 2 f.).

3.
3.1 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) sind selber unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen als Belege für einen tatsächlichen Lohnfluss nicht beweistauglich (Urteil vom 28. Februar 2003 in Sachen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern gegen M., C 127/02, Erw. 2.2, publiziert in: ARV 2004 S. 115). Hingegen werden Quittungen für Lohnzahlungen als genügende Belege erwähnt (ARV 2004 S. 117; Urteil vom 28. Juli 2004 in Sachen L., C 250/03, Erw. 2.1; Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04, Erw. 1.3; Urteil vom 20. Juni 2005 in Sachen K., C 82/05, Erw. 2.1). Anhaltspunkte, welchen Anforderungen solche Quittungen genügen müssen, lassen sich jedoch aus den genannten Entscheiden nicht ableiten. Das Gericht beurteilt solche Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Es sind bei der Beurteilung der Beweismittel zudem die Gesamtumstände mit einzubeziehen (vgl. Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04 Erw. 4.2; zum Ganzen auch: Barbara Kupfer Bucher, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, in: SZS 49/2005, S. 125). Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die genannten Entscheide jeweils einen Sachverhalt mit erhöhtem Missbrauchsrisiko betrafen (vgl. vorstehend Erw. 1.3). So handelte es sich entweder um Personen, die im Betrieb des Ehegatten mitarbeiteten oder die selbst eine Arbeitgeberstellung innehatten (vgl. auch Ziff. C2a des Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung). Sind zum Beweis des Lohnflusses Dokumente vorhanden, über deren Wahrheitsgehalt nur der Versicherte selbst Auskunft geben kann, so stellen diese lediglich Parteibehauptungen dar und sind entsprechend zu würdigen. Ansonsten ist die beitragspflichtige Beschäftigung grundsätzlich dem Nachweis durch einen Dritten - das kann der Arbeitgeber sein - mittels Lohnabrechnungen zugänglich (Kupfer Bucher, Lohnfluss, SZS 49/2005, S. 130).
3.2 Mit Entscheid vom 12. September 2005 (BGE 131 V 444), der wiederum eine Versicherte mit arbeitgeberähnlicher Stellung betraf, präzisierte das EVG die vorgängig erwähnte Rechtsprechung zusammenfassend wie folgt: Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Die bisherige Rechtsprechung ist nicht so zu verstehen, dass es zusätzlich einer erfolgten Lohnzahlung bedarf. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin, ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. Weiter ist die Form der Lohnzahlung grundsätzlich frei; Geldlohn wird regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein Konto überwiesen (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.2, Erw. 3.3).
3.3 Aufgrund der Akten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. Entsprechend wären bereits vor der Präzisierung der Rechtsprechung weniger hohe Anforderungen an den Nachweis der beitragspflichtigen Beschäftigung zu stellen und die Beweistauglichkeit der durch die Arbeitgeberin ausgestellten Lohnabrechnungen (Urk. 11/3/11-17) nicht grundsätzlich zu verneinen gewesen (vgl. vorstehend Erw. 3.1).
3.4 Gestützt auf die neueste höchstrichterliche Rechtsprechung ist zunächst unabhängig von der Frage eines Lohnflusses zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 tatsächlich eine unselbständige Tätigkeit ausgeübt hat.
Gemäss Arbeitsvertrag begann der Beschwerdeführer per 1. Juli 2004 bei der C.___ eine Tätigkeit als Mitarbeiter (Urk. 11/2/16 Ziff. 1) und wurde per 1. September 2004 zum Stellvertreter des Geschäftsführers befördert (Urk. 11/2/15 Ziff. 1 lit. b). Die Kündigung erfolgte per 31. Dezember 2004 (Urk. 11/2/14). In der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist als Aufenthaltszweck derjenige eines Mitarbeiters bei der C.___ vermerkt (Urk. 11/2/3). Die C.___ bestätigte die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Koch für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 (Urk. 3/3). Diese Tätigkeit wurde der zuständigen Ausgleichskasse gemeldet (Urk. 8/3).
In Anbetracht dieser Unterlagen sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht tatsächlich vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 bei der C.___ tätig war. Dass der IK-Auszug für das Jahr 2004 (Urk. 11/3/20) keine Einträge aus einer Tätigkeit für die C.___ enthält, hat rechtsprechungsgemäss nicht der Beschwerdeführer zu vertreten (vgl. vorstehend Erw. 1.3). Dass weiter die vorliegenden Lohnabrechnungen - die im Betrag mit den vertraglich vereinbarten Lohn weitgehend übereinstimmen (vgl. Urk. 11/2/15-16 Ziff. 8) - teilweise den Vermerk „bar erhalten“ und „Überweisung auf Postkonto“ tragen, ist nach dem Gesagten für die hier zu beurteilende Frage der effektiven Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung. Dies insbesondere, da nach Lage der Akten kein Missbrauch zu vermuten ist: Weder bestand eine arbeitgeberähnliche Stellung noch handelte es sich bei den vereinbarten Monatslöhnen von maximal Fr. 5'000.-- brutto (Urk. 11/2/15 Ziff. 7) um solche in der Höhe des maximalen versicherten Verdienstes. Zudem hat der Beschwerdeführer mit sechs Monaten bei der C.___ mehr als gerade den für die Erfüllung der Beitragszeit notwendigen Zeitraum gearbeitet, für den zusammen mit der unbestrittenen achtmonatigen Tätigkeit bei der B.___ vom 1. Dezember 2002 bis 31. Juli 2003, von der für die Rahmenfrist vom 3. Januar 2003 bis 2. Januar 2005 (Urk. 11/3/5 S. 2) sieben Monate angerechnet werden können, lediglich fünf Monate erforderlich gewesen wären. Dabei ist festzuhalten, dass ein solches Vorgehen für sich allein ohnehin noch keinen Missbrauch zu begründen vermöchte.
Die tatsächliche Tätigkeit bei der C.___ im Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 ist in Würdigung sämtlicher Umstände und mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) deshalb zu bejahen.

4.      
4.1 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund der siebenmonatigen Tätigkeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2003 bei der B.___ (Urk. 11/3/5 S. 2) und der sechsmonatigen Tätigkeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004 bei der C.___ die erforderliche Beitragszeit von zwölf Monaten erfüllt hat. Er hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. Januar 2005, sofern die weiteren Anspruchvoraussetzungen gegeben sind (Art. 8 AVIG).
4.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist die Prozessentschädigung auf insgesamt Fr. 1’600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen).



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 8. Juni 2005 aufgehoben und es wird die Sache mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab dem 3. Januar 2005 die Beitragspflicht erfüllt hat, an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas Gabathuler
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).