AL.2005.00383

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Dall'O

Urteil vom 24. Oktober 2005
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Guido Schmidhäusler
Postfach 430, 8853 Lachen SZ

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       S.___, geboren 1946, arbeitete seit 1. März 2001 als kaufmännische Angestellte bei der A.___ AG, B.___ (Urk. 7/2). Mit Schreiben vom 31. Dezember 2004 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Februar 2005 (Urk. 7/4). Die Versicherte meldete sich am 28. Februar 2005 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/1) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2005 (Urk. 7/8). Mit Verfügung vom 24. März 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse, Horgen, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2005, da der Ehegatte der Versicherten nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ AG inne habe (Urk. 7/5). Die von der Versicherten, vertreten durch Rechtsanwalt Guido Schmidhäusler, dagegen erhobene Einsprache (Urk. 14/1), wurde mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2005 abgewiesen (Urk. 2 = Urk. 7/6).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 28. Januar 2005 (Urk. 2) erhob die Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Schmidhäusler, mit Eingabe vom 11. Juli 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Feststellung, dass die Versicherte ab 1. März 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 30. August 2005 schloss die Unia Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf mit Verfügung vom 22. September 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 15).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb).
         Im unveröffentlichten Urteil M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass diese Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gilt; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 30. April 2001, C199/00, Erw. 2; in Sachen S. und K. vom 20. März 2003, C 35/01; in Sachen F. vom 11. August 2003, C 30/03; in Sachen D. vom 24. Dezember 2003, C 61/00; in Sachen P vom 20. April 2005, C 75/04; in Sachen E. vom 20. April 2005, C 76/04).

2.      
2.1     Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 1. März 2005.
2.2     Die Arbeitslosenkasse begründete die Verneinung der Anspruchsberechtigung im Wesentlichen damit, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin bei der A.___ AG nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Funktion innehabe und damit weiterhin die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne. Er könne jederzeit entscheiden, ob er seine Ehegattin wieder einstellen wolle. Diese Gegebenheiten würden die Beschwerdeführerin nach höchstrichterlicher Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen (BGE 123 V 239). Ein solcher könne erst nach Austritt des Ehegatten aus der Gesellschaft oder durch Löschung im Handelsregister entstehen (Urk. 7/5 S. 2, Urk. 2 S. 2 f.).
2.3     Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, weder sie noch ihr Ehemann seien an der A.___ AG finanziell beteiligt und die Kündigung sei aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt. Deshalb hätten die Ehegatten, trotz des Umstandes, dass der Ehemann Verwaltungsrat der Gesellschaft sei, keine unternehmerische Dispositionsfreiheit in dem Sinne, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und die Beschwerdeführerin bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen, weshalb kein Fall rechtsmissbräuchlicher Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliege. Hierzu verwies sie auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 24. Dezember 2003 in Sachen D., C 61/00 (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/3).

3.
3.1     Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vom 1. März 2001 bis 28. Februar 2005 vollzeitlich als kaufmännische Angestellte bei der A.___ AG arbeitete und dass ihr die Stelle aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt wurde (Urk. 7/4). Der Ehemann der Beschwerdeführerin war auch nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Schwyz einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Gesellschaft (Urk. 7/2-3), bei der es sich somit faktisch um eine Einpersonen-AG handelt. Aufgrund dieser Stellung konnte er die Geschicke des Betriebs weiterhin bestimmen, weshalb es ihm theoretisch nach wie vor möglich war, seine Ehefrau - bei Besserung des Geschäftsganges - wieder einzusetzen, ihr Gefälligkeitsbescheinigungen auszustellen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen, was auch zu einer erschwerten Kontrolle des anrechenbaren Arbeitsausfalles der Beschwerdeführerin führt. Sodann geht es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur darum, einen ausgewiesenen Missbrauch an sich zu sanktionieren, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten inhärent ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 8. Juni 2004, C 110/03 Erw. 2.2).
3.2     Die analoge Anwendung der gesetzlichen Vorschriften zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen sowie ihrer mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, welche Arbeitslosenentschädigung beantragen, entspricht trotz dem von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen D. vom 24. Dezember 2003, C 61/00, ständiger Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 1), von welcher abzuweichen vorliegend kein Anlass besteht. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass weder die Beschwerdeführerin noch ihr Ehemann selbst finanziell am Betrieb beteiligt waren, da die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin des einzigen Verwaltungsratsmitglieds bereits aufgrund dieser Eigenschaft vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist. Sodann ist es - wegen der besonders engen persönlichen Beziehung zwischen den Ehegatten und der damit zusammenhängenden Möglichkeit gegenseitiger Einflussnahme - gerechtfertigt, die Beschwerdeführerin als Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person anders zu behandeln als eine beliebige, von der Firma entlassene Drittperson.
         Nach dem Gesagten hat die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Juni 2005 zu schützen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Guido Schmidhäusler
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).