AL.2005.00433

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretär Schetty

Urteil vom 16. Mai 2006
in Sachen
K.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gabathuler
Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1. Hinsichtlich des Sachverhalts kann auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziffer 4 des angefochtenen Einspracheentscheids verwiesen werden (Urk. 2 S. 3, Urk. 7/6, Urk. 7/7, Urk. 7/10 ff.). Zu ergänzen ist, dass der Versicherte vom 3. November 2003 bis 29. Februar 2004 Arbeitslosentaggelder bezog (Urk. 1 S. 2, Urk. 10). Mit Verfügung vom 2. Mai 2005 verneinte der Beschwerdegegner in der Folge einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 3. November 2003 bis 29. Februar 2004 (Urk. 7/3) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 14. Juni 2005 fest (Urk. 7/1 = Urk. 2).

2. Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 15. August 2005 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 2. Mai 2005; unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners (Urk. 1 S. 2).
         Nachdem der Beschwerdegegner mit Beschwerdeantwort vom 23. September 2005 Abweisung der Beschwerde beantragte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. September 2005 geschlossen (Urk. 8).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen: So muss der Arbeitsausfall beispielsweise anrechenbar sein (lit. b), darf das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt sein (lit. c), und es muss der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend sein, wobei erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
1.2     Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. Erw. 7b/bb). Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung von Gesetzes wegen gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (S. 237 Erw. 7a). Analog gilt die genannte Rechtsprechung etwa auch für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Urteile des EVG vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 beziehungsweise C 200/00, und vom 26. Juli 1999 in Sachen M., C 123/99).
1.3     Mit Urteil vom 31. März 2004 (C 171/03) entschied das EVG einen Fall, bei dem die versicherte Person nach ihrem Ausscheiden als Arbeitnehmer und ihrer weitergeführten arbeitgeberähnlichen Position eine Arbeit in einem Drittunternehmen aufgenommen hat, dieses Arbeitsverhältnis nach einer gewissen Dauer der Beschäftigung jedoch wieder aufgelöst worden ist. Für diesen Fall legte das EVG zur Anspruchsanerkennung eine Mindestdauer der beim Drittunternehmen realisierten Beschäftigung von sechs Monaten fest; liege die Beschäftigungsdauer unter dieser Grenze, müsse der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint werden.

2.
2.1     Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einsracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer durch seine Tätigkeit bei der A.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe, so dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu Recht verweigert worden sei (Urk. 2 S. 3).
2.2 Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass der Beschwerdeführer von der B.___ AG entlassen worden sei, bei welcher er nie eine arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen habe, so dass eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausser Betracht falle (Urk. 1 S. 3).
2.3     Der Beschwerdeführer war vor seiner Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 20. März 2000 bis 31. Oktober 2003 bei der B.___ AG angestellt, wobei die Kündigung von dieser am 30. Juli 2003 erfolgte (Urk. 7/12). Da er in dieser Unternehmung nie eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte, fällt eine analoge Anwendung der Kurzarbeitsbestimmung ausser Betracht. Das Engagement für die A.___ AG nahm er hingegen erst am 17. September 2003 auf, wobei er zuvor nicht für diese Unternehmung tätig war, so dass auch für diesen Sachverhaltsteil eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entfällt.
         Da das EVG die möglichen Missbrauchssachverhalte, die eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG im Bereich der Arbeitslosenentschädigung rechtfertigen, begrenzt hat (C 171/03; vgl. dazu auch Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 2004 S. 9), erscheint es als nicht gerechtfertigt, diese Praxis auch auf Sachverhalte auszudehnen, bei denen - wie im vorliegenden Fall - kein Zusammenhang zwischen der ursprünglich ausgeübten Beschäftigung (bei der B.___ AG) und der arbeitgeberähnlichen Stellung im Rahmen des Engagements bei der A.___ AG besteht.

3. Zusammenfassend führt dies zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids.

4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 900.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Juni 2005 ersatzlos aufgehoben.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- (inklusive Barauslagen und 7.6 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas Gabathuler
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
            sowie an:
- Arbeitslosenkasse Unia, Zürich
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).