Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 24. Oktober 2005
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1 M.___, geboren 1955, war bis am 31. März 2003 bei der A.___ AG, B.___, angestellt (Urk. 9/14). Vom 1. April bis 30. Juni 2003 war er ohne Arbeit (Urk. 9/11/8) und im Juli 2003 war er nochmals für die A.___ AG tätig (vgl. Urk. 9/11/8-9, IK-Auszug Urk. 9/10). Am 1. April 2003 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung (vgl. Urk. 9/7 S. 1 oben) und am 14. April 2003 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2003 (Urk. 9/14 Ziff. 2).
Am 14. Mai 2003 liess er sich als Inhaber die Einzelfirma C.___, D.___, ins Handelsregister des Kantons Zürich eintragen (Urk. 9/8).
Am 2. Juni 2003 wurde eine bis am 1. Juni 2005 laufende Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet (Urk. 9/7 S. 3 Mitte).
1.2 Vom 18. August bis 23. August 2004 war der Versicherte als Telematikmonteur bei der E.___ AG tätig; zunächst war er direkt angestellt (Urk. 9/15-18, Urk. 9/20/3-4) und anschliessend über die F.___ AG Personalberatung vermittelt (Urk. 9/19, Urk. 9/12/1, Urk. 9/12/3, Urk. 9/11/8). Die entsprechenden Einkünfte rechnete er als Zwischenverdienst ab (Urk. 9/19).
Am 22. Juli 2004 wurde seine Einzelfirma infolge Nichtaufnahme der Geschäftstätigkeit aus dem Handelsregister gelöscht (Urk. 9/8), während am 11. August 2004 die G.___ GmbH und M.___ als deren Gesellschafter und Geschäftsführer ins Handelsregister eingetragen wurden (Urk. 9/9). Der Versicherte nahm dort am 1. September 2004 seine Tätigkeit auf (vgl. Lohnausweis, Urk. 9/12/2) und meldete sich am 30. September 2004 von der Arbeitslosenversicherung ab (Urk. 9/7 S. 4 Mitte).
1.3 M.___ meldete sich am 3. Januar 2005 erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 9/13/2), da er beziehungsweise die G.___ GmbH zur Zeit keine Arbeit habe (Urk. 9/6/2).
Die Arbeitslosenkasse Unia unterbreitete darauf die Sache am 16. Februar 2004 dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit (Urk. 9/4-6).
Mit Verfügung vom 20. Mai 2005 verneinte das AWA die Anspruchsberechtigung des Versicherten rückwirkend ab 2. Juni 2003 mit der Begründung, angesichts seiner arbeitgeberähnlichen Stellung könne er nicht als arbeitslos angesehen werden (Urk. 9/3). Die Einsprache vom 14. Juni 2005 (Urk. 9/2/1-3) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005 ab (Urk. 9/1 = Urk. 2).
2. Hiegegen erhob M.___ mit Eingabe vom 24. August 2005 Beschwerde und ersuchte sinngemäss um Bejahung seines Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Das AWA schloss in der Vernehmlassung vom 3. Oktober 2005 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf mit Gerichtsverfügung vom 5. Oktober 2005 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts schliesst die Stellung als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligter oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder grundsätzlich aus (ARV 2002 Nr. 5 S. 56, BGE 123 V 237 Erw. 7a, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 28. August 2000, C 440/99).
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet eine arbeitnehmende Person als Gesellschafter oder Geschäftsführer, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 237 mit Hinweisen).
Es wird dabei davon ausgegangen, dass es solchen Personen freigestellt sei, ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutdünken zu verlängern oder durch eine Anstellung in der Gesellschaft zu beenden. Daher bestehe im Sinne einer Regelung zur Verhinderung von Missbräuchen kein Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung, solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden sei. Man trägt somit dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitsausfall solcher Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
1.2 Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine dieser Regelung entsprechende Norm. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgelisteten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, sondern es verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung.
Wird ein Arbeitsverhältnis einer arbeitnehmenden Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitnehmende Person aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn die arbeitnehmende Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesfalls hat sie insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in ihrer Firma anzustellen und damit ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur auf Kurzarbeits-, sondern auch auf Arbeitslosenentschädigung kein Anspruch (zum Ganzen BGE 123 V 236 Erw. 7 mit Hinweisen).
2.
2.1 Der Beschwerdegegner begründete seinen Entscheid mit der Stellung des Beschwerdeführers als Inhaber der Einzelfirma C.___ bei Beginn der Arbeitslosigkeit am 2. Juni 2003. Seiner arbeitgeberähnlichen Stellung sei das Risiko eines rechtsmissbräuchlichen Bezuges von Arbeitslosenentschädigung inhärent (Urk. 9/1 S. 3 unten, Urk. 8). Die Einzelfirma sei praktisch nahtlos in die G.___ GmbH überführt und dabei die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten worden. Ab 11. August 2004, mithin dem Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft, sei die Anspruchsberechtigung von Gesetzes wegen zur Verhütung von Missbräuchen zu verneinen. Solange der Beschwerdeführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei, könne er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen (Urk. 9/1 S. 4). Die Gesellschaftsform sei dabei unerheblich, denn der Versicherte sei massgeblich am Geschäftsgang beteiligt und integriert und es liege in seiner Entscheidkompetenz, ob und wieviel er in der Firma arbeiten könne (Urk. 9/3 S. 3 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer wandte dagegen ein, er habe stets und mit guten Leistungen gearbeitet und sich immer um eine Festanstellung im Glasfaserbereich bemüht. Er habe von Oktober bis Dezember 2004 mit seiner GmbH genügend Arbeit gehabt, im Januar 2005 sei ein grösserer Auftrag gestrichen worden. Da er stets Sozialleistungen bezahlt habe, habe er sich erneut zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Überdies habe er keine Angestellten gehabt und könne daher nicht als Arbeitgeber, sondern nur als Inhaber gelten. In Bezug auf seine Einzelfirma brachte er schliesslich vor, er habe diese nicht für Arbeitszwecke, sondern zum Bezug von Leistungen aus der Vorsorgeeinrichtung gegründet. Er habe weder Kunden gesucht noch Aufträge bekommen (Urk. 1, Urk. 3/8).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 2. Juni 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
3.2 Unbestrittenermassen ging der Beschwerdeführer vor der Eröffnung der Rahmenfrist am 2. Juni 2003 einer Vollzeitbeschäftigung als Arbeitnehmer bei der A.___ AG nach. Seit 14. Mai 2003 ist er sodann als Inhaber der Einzelfirma C.___ im Handelsregister eingetragen.
3.3 Im Zeitpunkt der Eröffnung der Rahmenfrist hat die später aufgenommene arbeitgeberähnliche Stellung bei der G.___ GmbH ausser Acht zu bleiben. Der damalige Anspruch ist einzig im Lichte der Stellung des Beschwerdeführers als Inhaber der Einzelfirma C.___, D.___, zu prüfen.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners fällt der Beschwerdeführer in dieser Funktion nicht unter die Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, da er als Inhaber der Einzelfirma als Selbständigerwerbender und nicht als Unselbständigerwerbender mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften zu qualifizieren ist. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG beschlägt nur jene Personen, die beitragsrechtlich als Arbeitnehmer erfasst sind. Dagegen ist die Regelung nicht auf Personen anwendbar, die beitragsrechtlich als Selbständigerwerbende zu betrachten sind, und zwar auch dann, wenn sie die selbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Einzelfirma ausüben. Denn der Selbständigerwerbende beziehungsweise Inhaber einer Einzelfirma kann nicht die Funktion eines Angestellten mit arbeitgeberähnlichen Eigenschaften inne haben. Allenfalls ist er selbst Arbeitgeber, falls er Angestellte beschäftigt, was aber hier nicht zur Diskussion steht.
3.4 Demnach fällt eine Verneinung der Anspruchsberechtigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei Eröffnung der Rahmenfrist ausser Betracht.
Indes ist unklar, wie es sich mit der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers in dieser Zeit verhält. Der Beschwerdegegner hat zwar Abklärungen hiezu vorgenommen, aber sich weder im angefochtenen Entscheid noch im Rahmen dieses Prozesses zur Frage der Vermittlungsfähigkeit geäussert. Der Streitgegenstand kann daher nicht ausgedehnt werden. Der Beschwerdegegner wird daher zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer neben einer allfälligen Geschäftstätigkeit in seiner Einzelfirma in der Lage gewesen ist, eine Vollzeitstelle anzunehmen, und somit nach Art. 15 AVIG vermittlungsfähig gewesen ist.
Demnach ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 2. Juni 2003 bis am 10. August 2004 keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und derweil Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt, wie es sich für die Zeit ab 3. Januar 2005 beziehungsweise ab der Eintragung der G.___ GmbH ins Handelsregister am 11. August 2004 verhält.
4.2 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in dieser Gesellschaft als deren Gesellschafter und Geschäftsführer Organstellung innehatte und Einzelunterschrift besass (vgl. Urk. 9/9).
Das Kriterium der arbeitgeberähnlichen Person war somit ab 11. August 2004 erfüllt, so dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG analoge Anwendung findet. Nichts daran zu ändern vermag der Einwand des Beschwerdeführers, er habe keine Angestellten gehabt und sämtliche Aufträge selbst ausgeführt (Urk. 1). Ob die Gesellschaft über Angestellte verfügte beziehungsweise der Beschwerdeführer selbst Angestellter der GmbH war, ist im Rahmen der Beurteilung der arbeitgeberähnlichen Stellung nicht massgeblich. Denn hier ist allein die arbeitgeberähnliche Stellung des Leistungsansprechers und dessen Möglichkeit entscheidend, den Arbeitsausfall praktisch selbst zu bestimmen oder ihn wenigsten massgeblich zu beeinflussen.
4.3 Um Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zur Anwendung zu bringen, ist unter anderem grundsätzlich erforderlich, dass dem Anspruch auf Versicherungsleistungen ein Verdienstausfall im nämlichen Betrieb zu Grunde liegt, in dem der Leistungsansprecher die arbeitgeberähnliche Stellung innehatte (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, publiziert in SZS 2004, S. 9).
Der für die Zeit ab 3. Januar 2005 vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verdienstausfall gründet anerkanntermassen auf fehlenden Aufträgen der G.___ GmbH, was ihn zur Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung bewog (vgl. Urk. 1; Antworten des Beschwerdeführers auf Fragen der Kasse vom 8. April 2004, Urk. 3/6 Ziff. 1; Urk. 9/6/2). Damit sind die Gesellschaft mit der arbeitgeberähnlichen Stellung und jene mit dem Verdienstausfall identisch und daher die Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gegeben.
Demnach ist mit dem Beschwerdegegner für die Zeit ab Eintragung der G.___ GmbH, mithin ab 11. August 2004 die Anspruchsberechtigung zu verneinen, so lange der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehält. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob jenes Arbeitsverhältnis bei der Wiederanmeldung am 3. Januar 2005 (vgl. Urk. 9/13/2) überhaupt aufgelöst war - denn darüber lässt sich den Akten nichts entnehmen - und damit die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1-2 AVIG gegeben ist. Ebenso wenig braucht die Frage der Vermittlungsfähigkeit geprüft zu werden, nachdem die Anspruchsberechtigung ohnehin zu verneinen ist.
Von der durch den Beschwerdeführer anbegehrten Anhörung (vgl. Urk. 1 in fine) sind unter diesen Umständen keine massgebenden neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung davon abgesehen werden kann.
Insoweit ist die Beschwerde daher abzuweisen.
4.4 Nichts daran zu ändern vermag das sinngemässe Anrufen des Vertrauensschutzes durch den Beschwerdeführer, in dem er geltend machte, dem von seinem Buchhalter abgegebenen Blatt Vergleich der Gesellschaftsformen in der Schweiz (vgl. Urk. 9/2/3) sei zu entnehmen, dass ein Bezug von Arbeitslosenentschädigung möglich sei (Urk. 1 S. 2 oben).
Der in Art. 9 der Bundesverfassung verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger und die Bürgerin in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten.
Der Beschwerdeführer selbst machte nicht geltend, dass ihn die für arbeitslosenversicherungsrechtlichen Belange zuständigen Behörden falsch informiert hätten, sondern dass sein Buchhalter ihn wohl falsch orientiert habe. Dieses Verhalten einer Privatperson vermag jedoch offensichtlich keinen Vertrauensschutz in dargelegten Sinn zu begründen.
Damit muss es beim Gesagten sein Bewenden haben.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 27. Juli 2005 insoweit aufgehoben als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom 2. Juni 2003 bis 10. August 2004 keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Für die Zeit ab 11. August 2004 wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- M.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse Unia, Schwamendingerstrasse 10, 8050 Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).