AL.2005.00453

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 28. April 2006
in Sachen
K.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       K.___, geboren 1968, hatte vom 1. November 1999 bis zum 31. Mai 2004 als Sachbearbeiterin zunächst vollzeitlich und nach der Geburt ihrer Tochter am ___ 2001 (Urk. 8/8.11) mit einem Arbeitspensum von 50 % bei der A.___ AG gearbeitet (Urk. 8/8.2 und 8/8.7). Nachdem das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden war (Urk. 8/8.3), meldete sich die Versicherte am 6. Juni 2004 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an (Urk. 8/8.1), wobei sie sich zu 50 % einer Vollzeitbeschäftigung zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte. Darauf wurde eine vom 1. Juni 2004 bis zum 31. Mai 2006 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wurde (Urk. 8/6.1). Im Rahmen arbeitsmarktlicher Massnahmen besuchte die Versicherte verschiedene Kurse (vgl. Urk. 8/8.20-23, 8/8.25, 8/8.30, 8/8.29 und 8/8.31).
         Gemäss dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons D.___ vom 4. Januar 2005 (Urk. 8/7.19+20) ist die Versicherte seit dem 16. Februar 1998 mit Einzelunterschrift in der Einzelfirma ihres Ehegatten, der "B.___", eingetragen (Urk. 8/7.20). Sodann führt sie in einer weiteren Einzelfirma ihres Gatten, der am 30. April 2004 gegründeten "C.___" Einzelunterschrift (Urk. 8/7.19). Mit Schreiben vom 30. Mai 2005 meldete sich K.___ mit dem Hinweis, dass sie per 1. Juli 2005 ihr Ladengeschäft zu 100 % führen werde, von der Arbeitslosenversicherung ab (Urk. 8/7.12).
         Mit Verfügung vom 24. Juni 2005 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit Wirkung ab dem 1. Juni 2004 (Urk. 8/4.1). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 5. Juli 2005 Einsprache (Urk. 8/2.1+2). Diese wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 19. Juli 2005 ab (Urk. 2 = 8/1.1+2).

2. Hiergegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 29. August 2005 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung auch für den Monat Juni 2005 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. September 2005 (Urk. 7) schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde. Das Gericht schloss den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 18. November 2005 (Urk. 9).
        
         Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.



Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
Die einer versicherten Person für eine Arbeitsaufnahme zur Verfügung stehende Zeit muss also mindestens 20 % einer Vollzeitbeschäftigung betragen (BGE 115 V 430 f. Erw. 2b-c). Praxisgemäss ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (BGE 107 V 61 Erw. 1, mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a und 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a, mit Hinweisen).
1.2     Sodann bildet die Vermittlungsfähigkeit eine weitere Anspruchsvoraussetzung  (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
Übt eine versicherte Person während ihrer Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a und 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass eine arbeitslose Person sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c und 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b). Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3 und 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b). Als selbständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel 1998, S. 129 Rz 342, mit Hinweis auf SVR 1998 AlV Nr. 10 Erw. 3).
         Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).

2.      
2.1     Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung mit der Begründung (Urk. 2 und 8/4.2), die Beschwerdeführerin, welche sich im Ausmass von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt habe, sei seit dem 30. April 2004 zusammen mit ihrem Ehemann als Einzelunterschriftsberechtigte im Handelsregister eingetragen. Mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit sei sie zu 50% ausgelastet und könne die Tätigkeit auf Grund der Öffnungszeiten des Geschäfts nicht zu Randzeiten ausüben. Da die Beschwerdeführerin bei ihrer letzten Arbeitsstelle ebenfalls im Ausmass von 50 % angestellt gewesen sei, erleide sie keinen anrechenbaren Arbeitsausfall.
2.2 Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin zusammengefasst auf den Standpunkt (Urk. 1, 8/2.1-2), sie hätte die Ladenöffnungszeiten anpassen können und wäre somit jederzeit in der Lage gewesen, eine Arbeitsstelle anzutreten. Sie sei daher zu jedem Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit vermittelbar gewesen. Sie habe die ihr obliegenden Pflichten immer erfüllt, Arbeitsbemühungen getätigt und diese nachgewiesen. Lediglich den Kurs, der am 25. Mai 2005 begonnen und bis zum 17. August 2005 gedauert hätte, habe sie in Anbetracht ihrer Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung per 1. Juli 2005 abgebrochen.

3.
3.1     Obwohl das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) mit Schreiben vom 7. Juni 2005 (Urk. 8/4.5) das AWA darum ersucht hatte, die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin abzuklären, stützte der Beschwerdegegner seinen Entscheid nicht auf eine allfällig fehlende Vermittlungsfähigkeit, sondern auf den nicht vorhandenen anrechenbaren Arbeitsausfall.
         Da die in Art. 8 Abs. 1 AVIG aufgeführten Anspruchsvoraussetzungen (lit. a-g) kumulativ erfüllt sein müssen, kann vorliegend letztlich offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin vermittlungsfähig war, wie sie selber behauptet.
3.2     Fest steht auf Grund der Akten, dass die Versicherte vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ein Arbeitspensum von 50 % versehen hat, sie sich im gleichen Ausmass zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt und sich auch praktisch ausschliesslich für Teilzeitstellen beworben hat (Urk. 8/8.1, 8/8.2, 8/8.9 und 8/8.34-51). Im Weiteren ist aktenkundig, dass sie das Angebot ihres Arbeitgebers, sie im Umfang von 30 % einer Vollzeitstelle weiter zu beschäftigen, wegen der damit verbundenen Lohneinbusse abgelehnt hatte (Urk. 8/5.1). Schliesslich ist unbestritten, dass die Versicherte eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, da - nach ihren eigenen Angaben (Urk. 8/5.1) - der Zeitpunkt hierfür günstig gewesen sei.
3.3    
3.3.1 Grundsätzlich hat die versicherte Person im Rahmen der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht jede zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 16 in Verbindung mit Art. 24 AVIG), wobei es sich hierbei auch um eine selbständige Tätigkeit handeln kann. Die betreffende Beschäftigung muss sie jedoch so schnell wie möglich (unter Wahrung der Kündigungsregeln oder einer angemessenen Reaktionszeit für die Aufgabe einer selbständigen Arbeit) zu Gunsten einer zumutbaren und besser entlöhnten Stelle aufgeben (ARV 1997 Nr. 38 S. 212 Erw. 2a; Nussbaumer, a.a.O., S. 93 Rz 232).
         Unbestrittenermassen war die selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin auf Dauer ausgerichtet, weshalb sich die Frage stellt, in welchem Umfang sie   damit den anrechenbaren Arbeitsausfall zu vermindern vermochte.
3.3.2   Der Ehemann der Beschwerdeführerin hatte am 30. April 2004 den "C.___" gegründet, der den Import und Export sowie den Handel mit Waren aller Art bezweckt, ein Ladengeschäft führt sowie einen Online-Shop im Internet betreibt (Urk. 8/7.19). Die Beschwerdeführerin ist - ohne dass ihr im Geschäft eine besondere Funktion zukommen würde - einzelzeichnungsberechtigt. Die Öffnungszeiten des Geschäfts sind jeweils am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag von 14 bis 18.30 Uhr und am Samstag von 9 bis 16 Uhr. Am Mittwoch ist das Geschäft den ganzen Tag geschlossen (Urk. 8/7.2). Insgesamt belaufen sich demnach die Ladenöffnungszeiten auf wöchentlich 18 Stunden an den Werktagen und zusätzlich sieben Stunden am Samstag. Die Beschwerdeführerin betätigte sich offensichtlich lediglich an den Werktagen, nicht aber am Samstag im Geschäft (Urk. 8/5.2 Ziff. 6). Denn nach ihren eigenen Angaben wendete sie im Zusammenhang mit dem Betrieb des Ladens seit der Gründung 18 Stunden in der Woche auf (Urk. 8/5.2 Ziff. 6). Sie hatte sich im Hinblick auf die Geschäftsgründung aber weder Pensionskassengelder auszahlen lassen, noch sich bei der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbende angemeldet (Urk. 8/5.2 Ziff. 9 und 10). Es waren jedoch Investitionen getätigt und seit der Gründung der Einzelfirma auch Einnahmen erzielt worden; ein Gewinn hatte jedoch nicht realisiert werden können (Urk. 8/5.2 Ziff. 11 und 12). Verglichen mit der vorherigen Arbeitsstelle, an welcher die Versicherte zwanzig Wochestunden gearbeitet hatte (Urk. 8/8.1), erbrachte sie im Zusammenhang mit der selbständigen Tätigkeit in der Firma ihres Ehemannes mit 18 Wochenstunden ein nur geringfügig kleineres Arbeitspensum. Unbestritten ist zudem, dass die Beschwerdeführerin ihre Betätigung wegen der fixen Öffnungszeiten des Ladenlokals auch nicht in Randstunden verlegen konnte (Urk. 8/5.2 Ziff. 13).
         Da sich der anrechenbare Arbeitsausfall grundsätzlich im Verhältnis zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der Arbeitslosigkeit bestimmt, ist entscheidend, in welchem Ausmass die versicherte Person "verdiensteinbringende Arbeitszeit" verloren hat (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 29. März 2001, C 316/00, Erw. 1c, und in Sachen N. vom 16. August 2000, C 453/99, Erw. 1 b/cc). Auf Grund des bisherigen Arbeitspensums von 20 Stunden in der Woche, eines Engagements im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit von 18 Stunden - die Beschwerdeführerin geht selber von einem 50%igen Engagement im Geschäft aus (Urk. 8/7.9) - und der Tatsache, dass sie sich auch nicht in einem höheren Ausmass bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat, ist lediglich ein Arbeitsausfall von höchstens zwei Stunden pro Woche zu verzeichnen. Nicht entscheidend ist dabei der finanzielle Aspekt; vielmehr ist einzig der Zeitfaktor massgebend. Mit einem Ausfall von höchstens noch zwei Stunden in der Woche wird aber der vorausgesetzte Arbeitsausfall von mindestens 20 % einer Vollzeitstelle nicht erreicht (vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]; BGE 125 V 58 Erw. 6a sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 11. Juni 2001, C 352/00). Demnach kann der Beschwerdeführerin - auch wenn gemäss der Bestätigung vom 15. Juni 2005 (Urk. 8/7.3) eine Kinderbetreuung von Montag bis Freitag ganztags gewährleistet war  - nicht beigepflichtet werden, wenn sie davon ausgeht, die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit sei ihr während der gesamten Dauer der Arbeitslosigkeit ohne weiteres an einem Vormittag möglich gewesen und wäre durch ihr Engagement im Laden (während der Öffnungszeiten am Nachmittag) nicht tangiert worden. Gerade die Tatsache, dass sie sich im Hinblick auf die Ausdehnung ihrer Geschäftstätigkeit mit dem C.___ auf ein Vollzeitpensum von der Arbeitslosenversicherung abgemeldet hat, lässt ihre Behauptung, sie hätte beim Auffinden einer zumutbaren Arbeit auf ihre selbständige Erwerbstätigkeit verzichtet (Urk. 8/5.3 Ziff. 15), nicht als glaubhaft erscheinen.
3.3.3   Die Beschwerdeführerin vermag auch aus dem Umstand, dass sie kein Gesuch um Ausrichtung besonderer Taggelder im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gestellt hat, da sie diesbezüglich seitens der Organe der Arbeitslosenversicherung mangelhaft orientiert worden sei und man ihr - ausser einer Broschüre gegeben - nie etwas von "besonderen Taggeldern" gesagt habe (Urk. 8/7.6), nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zum einen schützt Rechtsunkenntnis eine versicherte Person nicht (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa), und zum andern kann auch dem Beschwerdegegner beziehungsweise den Organen der Arbeitslosenversicherung keine Verletzung der in Art. 27 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) statuierten Aufklärungs- und Beratungspflicht vorgeworfen werden, da die Beschwerdeführerin ihre Betätigung im C.___ unbestrittenermassen gar nie erwähnt hat (vgl. Urk. 8/7.18) und die rückwirkende Ausrichtung von besonderen Taggeldern gemäss Art. 71a ff. AVIG in Verbindung mit Art. 95a AVIV ohnehin nicht möglich ist (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich in Sachen S. vom 12. Juli 2004; Prozess Nr. AL.2004.00178).
         Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- K.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).