AL.2005.00511

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 2. November 2005
in Sachen
H.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Sterneggweg 3, 8706 Meilen
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       H.___, geboren 1960, war seit Februar 2001 bei der A.___ AG beziehungsweise bei der B.___ mit Sitz in R.___ als Anwaltssekretärin mit einem Beschäftigungsgrad von 80 % angestellt (Urk. 7/3, Urk. 7/5). Am 31. Januar 2005 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2005, bot der Versicherten aber gleichzeitig ab 1. Mai 2005 die Weiterbeschäftigung mit einem Beschäftigungsgrad von 60 % an (Urk. 7/6), was die Versicherte in der Folge akzeptierte (Urk. 7/7). Am 8. April 2005 meldete sich die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 11. Mai 2005 im Umfang er erlittenen Erwerbseinbusse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2005 (Urk. 7/1-2). Mit Verfügung vom 2. Juni 2005 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) die Anspruchsberechtigung der Versicherten ab 1. Mai 2005 (Urk. 3/1). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte am 5. Juli 2005 Einsprache (Urk. 3/2). Diese wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 18. August 2005 ab (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 18. August 2005 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 20. September 2005 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid sei vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Unia zurückzuweisen. Des Weiteren beantragte die Versicherte die Aufhebung des Entzuges der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urk. 1). Mit Verfügung vom 26. September 2005 wurde auf das Gesuch um Aufhebung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten (Urk. 4). In der Beschwerdeantwort vom 29. September 2005 beantragte die Unia die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 5. Oktober 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Abs. 1). Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 (Abs. 2 Sätze 1 und 2). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).
1.2     Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG, als sie in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt die Versicherte während der streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihr ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdiensts kein Raum (BGE 120 V 250 ff. Erw. 5c, 512 Erw. 8c; vgl. auch BGE 121 V 54 Erw. 2 und 359 Erw. 4b).
1.3     Als Zwischenverdienst gilt grundsätzlich auch das Einkommen, das in Fortführung der bisherigen Arbeit in zeitlich reduziertem Umfang erzielt wird (BGE 120 V 514 Erw. 9; vgl. auch BGE 122 V 433). Diese zum Anspruch auf Differenzausgleich bei Zwischenverdienst nach Art. 24 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ergangene Rechtsprechung ist auch unter der Herrschaft des neuen (seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden) Rechts anwendbar (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 Erw. 2). Gemäss dem im nämlichen Urteil als gesetzmässig erklärten Art. 41a Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; in der seit 1. Januar 1997 gültigen Fassung) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung. An dieser Sachlage hat sich in der Zwischenzeit nichts geändert (vgl. BGE 127 V 479 ff.).

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin verneint den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusammenfassend mit der Begründung, da die Beschwerdeführerin auch mit dem reduzierten Pensum von 60 % ein Einkommen erziele, das höher sei als die ihr maximal zustehende Arbeitslosentschädigung, bestehe kein Anspruch auf Entschädigungsleistungen, denn sie erleide keinen arbeitslosenversicherungsrechtlich relevanten Verdienstausfall (Urk. 2 S. 3, Urk. 3/1 S. 2).
2.2     Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber zusammenfassend geltend, der Arbeitsausfall habe für sie einen effektiven, realen und spürbaren Verdienstausfall zur Folge. Der Verdienstausfall belaufe sich auf Fr. 1'267.50 (einschliesslich 13. Monatslohn).
        
         Die Beschwerdegegnerin gehe vom jetzigen (richtig: vormaligen) Verdienst aus und rechne von diesem den Entschädigungsanspruch von 70 % aus und vergleiche dies mit dem neuen Lohn, den sie mit dem nunmehrigen Beschäftigungsgrad von 60 % erziele. Dabei komme sie zu dem erstaunlichen Schluss, dass kein Lohnausfall gegeben sei.
         Die Feststellung, dass sie aktuell mehr verdiene, als ihr im Falle einer Totalkündigung an Arbeitslosenversicherung zu stünde, sei tatsachenwidrig. Geradezu unzulässig sei die Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin deshalb, weil ihr ein Sachverhalt zu Grunde gelegt werde, der gar nicht existiere. Tatsächlich verhalte es sich so, dass sie an drei Tagen pro Woche arbeite. Für den vierten Tag habe sie Arbeit aber verloren und dadurch sei ihr auch ein Lohnausfall entstanden.
         Die Berechnungen der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid seien rein rechnerisch zwar korrekt, träfen aber nicht das vorliegend relevante Thema. Zu beachten sei zudem, dass sie aufgrund der einschlägigen Gesetzesbestimmungen im Falle von Kurzarbeit Anspruch auf eine Entschädigung hätte. Gesamthaft betrachtet erweise sich die Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin als stossend, denn im Vergleich zum Fall einer Vollkündigung oder im Vergleich zur Kurzarbeit ergebe sich für sie keine Entschädigung. Durch die Annahme der Offerte der Arbeitgeberin, für diese mit einem reduzierten Beschäftigungsgrad von 60 % weiterzuarbeiten, sei bereits ein Grossteil der Pflichten gemäss Art. 17 AVIG erfüllt worden. Sie habe in einem zumutbaren Unternehmen eine Arbeit angenommen, um Arbeitslosigkeit zu verkürzen respektive zu vermeiden. Mithin habe sie den Schaden für die Arbeitslosenversicherung gemindert. Die Rechtsgleichheit gebiete es, dass sie im Vergleich mit anderen Tatbeständen, welche einen Anspruch auf eine Entschädigung begründeten, auch ihr eine solche zuzusprechen sei (Urk. 1 S. 5 ff. Ziff. 3.4 ff., Urk. 3/2 S. 3 ff. Ziff. 3.3 ff.).

3.
3.1     Aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin steht fest, dass die Beschwerdeführerin bis Ende April 2005 mit dem Arbeitspensum von damals 80 % ein Monatseinkommen von Fr. 4'680.-- brutto erzielte, zuzüglich einen 13. Monatslohn (Urk. 7/3 S. 2 Ziff. 17). Inklusive den 13. Monatslohn belief sich das Einkommen somit auf Fr. 5'070.-- pro Monat (Fr. 4'680.-- x 13 : 12). Mit dem nunmehrigen Pensum von 60 % erzielt die Beschwerdeführerin ein Einkommen von Fr. 3'510.-- (Urk. 7/8). Den 13. Monatslohn eingeschlossen beläuft sich das aktuelle Einkommen auf Fr. 3'802.50 (Fr. 3'510.-- x 13 : 12).
3.2     Zutreffend hielt die Beschwerdegegnerin sowohl in der Verfügung vom 2. Juni 2005 als auch im angefochtenen Einspracheentscheid 18. August 2005 fest, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 Abs. 2 grundsätzlich Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 70 % des versicherten Verdienstes hätte (Urk. 2 S. 1 und 3, Urk. 3/1 S.1 f.). Dies ist auch unbestritten.
3.3     In rechnerischer Hinsicht unbestritten blieb ferner die Ermittlung des versicherten Verdienstes (Fr. 5'070.--) sowie die Bestimmung der sich aufgrund dieses versicherten Verdienstes ergebenden durchschnittlichen monatlichen Arbeitslosenentschädigung (Fr. 3'549.--) respektive der in bestimmten Monaten höchstmöglichen monatlichen Entschädigung (Fr. 3'761.65) durch die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 3).
3.4     Gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt jedes Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger Erwerbstätigkeit, das die versicherte Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt als Zwischenverdienst und sie hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls, das heisst auf Ersatz der Differenz zwischen dem Zwischenverdiensteinkommen und dem versicherten Verdienst (Urk. Art. 24 Abs. 2 AVIG). Jedoch hat die versicherte Person nur im Rahmen von Art. 22 AVIG Anspruch auf Entschädigungsleistungen, dass heisst solange das Zwischenverdiensteinkommen geringer ist als das ihr maximal zustehende Taggeld. Aus den vorstehenden Erwägungen 3.1 und 3.3 ergibt sich, dass der von der Beschwerdeführerin erzielte Verdienst die ihr zustehende Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG übersteigt. Bei dieser Sachlage besteht kein Entschädigungsanspruch. Dies ergibt sich auch aus dem in vorstehender Erwägung 1.3 Ausgeführten.
3.5     Zu beachten ist vorliegend auch Art. 16 Abs. 1 lit. i AVIG. Nach dieser Bestimmung ist eine von der versicherten Person ausgeübte Tätigkeit dann eine unzumutbare, wenn sie ihr einen Lohn einbringt, der weniger als 70 % des versicherten Verdienstes beträgt. Der Umkehrschluss ergibt, dass eine Arbeit, welche der versicherten Person ein Einkommen von mehr als 70 % des versicherten Verdienstes einbringt, eine zumutbare Arbeit darstellt, zu deren Annahme die versicherte Person von Gesetzes wegen verpflichtet ist und welche die Arbeitslosigkeit beendet (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 93 Rz 234). Wie bereits dargelegt wurde, erzielt die Beschwerdeführerin mit ihrer jetzigen unbefristeten Tätigkeit ein Einkommen, das höher liegt als 70 % des versicherten Verdienstes. Damit übt die Beschwerdeführerin eine zumutbare Tätigkeit aus und es kann gar nicht von einer Arbeitslosigkeit gesprochen werden. Mit der Annahme dieser Tätigkeit kam die Beschwerdeführerin der ihr gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AVIG obliegenden Pflicht nach, alles Zumutbare zur Vermeidung respektive Verkürzung von Arbeitslosigkeit zu unternehmen.
3.6     Dass bei der geschilderten Sachlage kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, verstösst im Übrigen nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot. Bei allen versicherten Personen in der nämlichen Situation wäre ein Anspruch auf Entschädigungsleistungen ebenso zu verneinen, und bei der von der Beschwerdeführerin erwähnten Vollkündigung respektive der Kurzarbeit handelt es sich um rechtlich andere Tatbestände mit je gesonderten Rechtsfolgen.
3.7     Zusammenfassend ergibt sich, dass das von der Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Anstellung bei der A.___ AG erzielte Einkommen höher ist als die ihr gestützt auf Art. 22 Abs. 2 AVIG zustehende Arbeitslosenentschädigung. Gleichzeitig ist ihre Tätigkeit Sinne des AVIG eine zumutbare (Art. 16 Abs. 1 lit. i AVIG e contrario), welche die Arbeitslosigkeit beendet. Demzufolge besteht aus den genannten Gründen kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin ist mithin nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- H.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).