AL.2005.00524

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 13. Februar 2006
in Sachen
G.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

 

Sachverhalt:
1.       G.___, geboren 1945, war vom 15. Oktober 1985 bis zum 31. Dezember 2004 im A.___, Zürich, als Serviertochter tätig. Sie verlor ihre Anstellung infolge Geschäftsauflösung (Urk. 8/10/1). Am 23. November 2004 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/10/8) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 (8/1).
         Mit Verfügung vom 3. Juni 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 8/5/1). Dagegen erhob die Versicherte am 16. Juni 2005 Einsprache (Urk. 8/2/2), welche die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. September 2005 abwies (Urk. 2).

2.
2.1     Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versicherte am 3. Oktober 2005 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2005 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2005 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel am 26. Oktober 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 10).
2.2     Mit Gerichtsverfügung vom 16. November 2005 wurden die Steuerakten der Beschwerdeführerin beigezogen (Urk. 11), und mit Verfügung vom 11. Januar 2006 holte das Gericht beim ehemaligen Arbeitgeber ergänzende Auskünfte ein (Urk. 17), welche am 17. Januar 2006 erteilt wurden (Urk. 18). Schliesslich wurde am 23. Januar 2006 ein Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 23) beigezogen (Urk. 20).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2     Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann indes nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 12. September 2005, C 247/04).

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruches der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung damit, mit einer Lohnzahlung in bar sei eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Weil der Lohnfluss nicht rechtsgenügend nachgewiesen sei, sei das Erfordernis der 12-monatigen Beitragszeit nicht erfüllt.
2.2     Dem hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, im Gastgewerbe seien Lohnzahlungen in bar nichts Aussergewöhnliches. Aussergewöhnlich sei auch nicht, dass keine monatlichen Lohnquittungen erstellt werden, insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer einen Festlohn - wie in casu - beziehe. Vorliegendenfalls liege insofern auch ein spezieller Fall vor, da es sich bei der Beschwerdeführerin um die Gattin des Vaters des ehemaligen Arbeitgebers handle. Sie habe jeweils Ende Jahr das Jahreslohnblatt unterzeichnet und ihr Einkommen in der Steuererklärung stets deklariert.

3.
3.1     Die Beschwerdeführerin erhebt ab 1. Januar 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Streitig und zu prüfen ist, ob sie in der vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2004 dauernden Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und insbesondere, ob ihr in dieser Zeit tatsächlich Lohn entrichtet wurde.
3.2     Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 Erw. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht.
3.3     Der Umstand, dass Transaktionen bar erfolgen, kann sich grundsätzlich auf die Beweistauglichkeit der damit zusammenhängenden Belege auswirken, besteht doch dabei theoretisch immer die Möglichkeit der Manipulation. Bei der von Hand vorgenommenen Erfassung von Transaktionen in einem Kassabuch und bei der Erstellung von Lohnabrechnungen, selbst bei der Aufnahme der Bestellungen im Restaurant beziehungsweise dem Eintippen der entsprechenden Beträge in die Registrierkasse, könnten Belege verändert werden. Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass solchen Belegen von vorneherein keinerlei Beweiskraft zukommt, ansonsten jegliche Zahlungsvorgänge mittels Bank- oder Postüberweisung vorgenommen werden müssten. Werden wie vorliegend die Geschäfte eines Betriebes entsprechend dessen Zweck vor allem bar abgewickelt und steht ein Arbeitnehmer in einem nahen, familiären Verhältnis zum Arbeitgeber, so erscheint es als nachvollziehbar, dass der zu bezahlende Lohn nicht überwiesen, sondern bar ausbezahlt wird, dies insbesondere, wenn es sich um vergleichsweise tiefe Beträge handelt. Liegt doch der Vorteil der Überweisung des Lohnes insbesondere in der Sicherheit. Zudem sieht Art. 323 Abs. 1 des Obligationenrechts lediglich vor, dass dem Arbeitnehmer der Lohn Ende jeden Monats auszurichten ist. Die Überweisung auf ein Konto ist nicht vorgeschrieben. Auch den übrigen Mitarbeitern des Arbeitgebers wurde der Lohn gemäss eigener Angaben bar ausbezahlt (vgl. 18).
3.4     Gegen den Verdacht eines Missbrauches spricht, dass die ausgewiesenen Lohnbezüge niedrig sind und der Arbeitgeber für die Beschwerdeführerin seit 1986 Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet hat (vgl. Urk. 23). Dies im Gegensatz zu Fällen, bei denen vergleichbare Lohnquittungen Bezüge in der Höhe des maximalen versicherten Verdienstes und gerade für den Zeitraum der erforderlichen Beitragszeit ausweisen (vgl. Urteil vom 20. September 2004 in Sachen L., C 34/04). Laut IK-Auszug vom 30. Januar 2006 (Urk. 23) erzielte die Beschwerdeführerin einen Bruttolohn von Fr. 24'600.-- im Jahre 2003 und einen solchen von Fr. 31'500.-- im Jahre 2004. Davon ist auszugehen, denn dies entspricht auch dem gegenüber den Steuerbehörden deklarierten Einkommen (Urk. 3/4-5). Laut Kassabuch des Arbeitgebers (Urk. 19/2) wurden der Beschwerdeführerin im Jahre 2003 monatlich Fr. 1'598.10, insgesamt somit Fr. 19'177.20 ausbezahlt. Dieser Betrag stimmt mit dem Lohnblatt 2003 der Beschwerdeführerin (Urk. 3/1), für welches sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmerin die Richtigkeit unterschriftlich bestätigt haben, überein. Im Jahre 2004 wurden der Beschwerdeführerin laut Kassabuch im Januar Fr. 1'628.20, von Februar bis und mit Oktober monatlich Fr. 1'658.20, für November und Dezember je Fr. 2'422.30, und am 31. Dezember 2004 ein Lohnnachtrag von Fr. 3'850.50, somit insgesamt Fr. 24'947.10 ausbezahlt (Urk. 19/2). Dies stimmt mit den Angaben auf dem Lohnblatt 2004 der Beschwerdeführerin (Urk. 3/2), wonach ihr bereits ab Juni Fr. 2'422.30 ausbezahlt wurden, um Fr. 300.-- nicht überein. Hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass überhaupt nie Lohn ausbezahlt wurde.
        
4. Zusammenfassend kann unter Würdigung aller Umstände der Lohnfluss - und damit auch die beitragspflichtige Beschäftigung - für den fraglichen Zeitraum mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 306, Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) bejaht werden. Somit hat die Beschwerdeführerin die Beitragszeit erfüllt und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2005, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 8 AVIG).

5.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die bis zum Tode ihres Rechtsvertreters vertreten gewesene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese wird unabhängig vom Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
 
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 5. September 2005 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Beitragszeit erfüllt und ab dem 1. Januar 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- G.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).