AL.2005.00550

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 5. Januar 2006
in Sachen
D.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann
Splügenstrasse 12, 8002 Zürich

gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       D.___, geboren 1970, war ab Mai 2001 bei der A.___ AG als Fotograf angestellt. Am 26. Februar 2004 kündigte der Versicherte dieses Arbeitsverhältnis auf den 31. Mai 2004 (Urk. 7/12/1-2). Am 15. Juli 2004 trat er eine neue Stelle bei der B.___ AG als Mitarbeiter im Projektmanagement an. Dieses Arbeitsverhältnis beendigte die Arbeitgeberin per 31. August 2004 (Urk. 7/12/3-4, Urk. 7/12/5). Am 3. August 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2004 und am 31. August 2004 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/10-11).
         Mit Verfügung vom 28. Juni 2005 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosentschädigung ab 1. September 2004 (Urk. 7/3). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 10. August 2005 Einsprache und ergänzte diese am 8. September 2005 (Urk. 7/4/1, Urk. 7/4/3). Mit Einsprachentscheid vom 28. Juni 2005 hielt das AWA an seinem Entscheid fest und wies die Einsprache ab (Urk. 7/6 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 29. September 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 17. Oktober 2005 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sei festzustellen, dass ab 1. September 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 22. November 2005 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 29. November 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
1.2     Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983, der sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit bezog; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies gilt dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert.
1.3     Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient, wie in vorstehender Erwägung 1.1 dargelegt wurde (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. März 2004, C 171/03; vgl. auch Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 2004 S. 1 ff.).
1.4     Trotz Beibehaltung der arbeitgeberähnlichen Stellung (im Erstbetrieb) ist die Anspruchsberechtigung anzuerkennen, wenn die arbeitslose Person während mindestens sechs Monaten in einem Drittbetrieb eine Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt hat. Dies darum, weil nach Art. 37 Abs. 4 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG) auf die nächste Kontrollperiode neu festgesetzt wird, wenn die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird. Dies bedeutet mit andern Worten, dass eine Person, die arbeitslos wird und die Eröffnung einer Rahmenfrist auslöst, grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Massgabe des vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielten Verdienstes hat. Findet diese Person während der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine andere Stelle, an welcher sie während mindestens sechs Monaten mehr verdient als am früheren, verlorenen Arbeitsplatz, und verliert sie auch die neue Stelle, wird die Arbeitslosenentschädigung alsdann auf Grund des am zweiten Arbeitsplatz erzielten, höheren Verdienstes bemessen. Nach sechs Monaten Beschäftigungsdauer an der späteren Stelle kommt dem dort erzielten Lohn bezüglich der Höhe der Arbeitslosenentschädigung der Vorrang zu vor dem an der früheren Stelle erzielten Verdienst. Zu berücksichtigen sind jedoch einzig Anstellungen in Drittbetrieben, in denen die versicherte Person nicht mehr tätig ist, und in denen es zu einem Arbeitsausfall gekommen ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 31. März 2004 in Sachen W., C 171/03, Erw. 2.3.2).

2.
2.1     Der Beschwerdegegner begründet die Verneinung der Anspruchsberechtigung mit dem Umstand, der Beschwerdeführer sei seit 6. Mai 2004 im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien der C.___ AG mit Sitz in Zürich eingetragen. Dem Beschwerdeführer komme somit arbeitgeberähnliche Stellung zu. Auf einen tatsächlichen Missbrauch komme es nicht an, sondern der Ausschluss von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung bezwecke die präventive Verhinderung von Missbräuchen. Solange der Beschwerdeführer somit nicht aus dem Verwaltungsrat der C.___ AG ausscheide, sei er von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen. Daran vermöge der Umstand nichts zu ändern, dass er bis Ende Mai 2004 bei der A.___ AG angestellt gewesen sei und auch die entsprechenden Beiträge an die Arbeitslosenversicherung geleistet habe. Arbeitslose Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung hätten erst nach dem Verlust einer während mindestens sechs Monate dauernden Arbeitnehmertätigkeit in einem Drittbetrieb Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die B.___ AG habe vom 15. Juli bis 31. August 2004 gedauert; mithin nur 1,5 Monate. Selbst wenn man die Tätigkeit für die A.___ AG vom Zeitpunkt der Übernahme des Verwaltungsratsmandats bis zur Beendigung der Tätigkeit für die A.___ AG hinzurechne, das heisst die Zeit vom 6. Mai bis 31. Mai 2004, ergebe sich noch keine Beschäftigungsdauer von sechs Monaten. Eine bereits früher innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung bei der C.___ AG sei nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer habe die Stelle bei der A.___ AG mit der Begründung der beruflichen Umorientierung und des Engagements im Wein- und Spirituosenhandel aufgegeben. Am 4. Mai 2004 habe der Beschwerdeführer seinen letzten Arbeitstag bei der A.___ AG gehabt und am 6. Mai 2004 sei er als Verwaltungsrat bei der C.___ AG im Handelregister eingetragen worden. Es könne daher nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei seit jeher Mitglied des Verwaltungsrates bei der C.___ AG. Eine Voll- und Langzeittätigkeit habe der Beschwerdeführer neben seinem Verwaltungsratsmandat bei der C.___ AG nie ausgeübt (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 6 S. 2 f., Urk. 7/3 S. 3).
2.2     Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe nie die Absicht gehabt, irgend eine operative Tätigkeit bei der C.___ AG zu auszuüben. Sein Engagement für die C.___ AG habe bereits lange vor seinem Austritt bei der A.___ AG begonnen. Der Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister habe sich zufällig so ergeben. Er sei bei der C.___ AG lediglich Investor, beziehe keine Entschädigungen und der Aufwand für das Verwaltungsratsmandat lasse eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 100 % ohne weiteres zu. Nach dem Austritt bei der A.___ AG habe er denn auch wieder eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit gesucht. Die Stelle bei der A.___ AG habe er nur deshalb aufgegeben, weil er nicht mehr bereit gewesen sei, von morgens früh bis abends spät auf Abruf bereit zu stehen. Dass bei der C.___ AG keine Tätigkeit vorgesehen gewesen sei, zeige sich nicht zuletzt daran, dass er für diese Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt eine Arbeitstätigkeit ausgeübt habe, insbesondere nicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG, sondern vielmehr die Stelle bei der B.___ AG angetreten habe (Urk. 1 S. 2 ff. Ziff. II.1 ff., Urk. 7/4/1 S. 2 f., Urk. 7/4/3 S. 1 ff.).

3.
3.1 Unbestritten und aufgrund der Akten belegt ist, dass der Beschwerdeführer seit 6. Mai 2004 bei der C.___ AG als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 7/5) und damit bei der C.___ AG im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat.
3.2 Zutreffend ist der Standpunkt des Beschwerdegegners, aufgrund der Rechtsprechung sei bei einer arbeitslosen Person auch nach Beibehaltung der arbeitgeberähnlichen Stellung der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung dann zu bejahen, wenn diese Person während mindestens sechs Monaten in einem Drittbetrieb eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe (vgl. vorstehende Erw. 1.4). Zutreffend ist ferner, dass die seit dem Verlust der vorangehenden Anstellung bei der B.___ AG ausgeübte Tätigkeit keine sechs Monate gedauert hat, sondern lediglich rund 1 ½ Monate (vgl. Urk. 7/12/3).
         Indessen kommt es auf die Dauer dieser Tätigkeit vorliegend nicht an. Die diesbezügliche Praxis betrifft den Fall, in welchem eine arbeitslose Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung im vormaligen Arbeitgeberbetrieb (Erstbetrieb) nach Beendigung jenes Arbeitsverhältnisses, aber unter Beibehaltung der arbeitgeberähnlichen Stellung in einem anderen Betrieb (Drittbetrieb) eine mindestens sechs Monate dauernde beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Vorliegend aber sind der Betrieb, in welchem der Beschwerdeführer ursprünglich angestellt war und der Betrieb, in welchem er eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat, nicht identisch. Ersterer Betrieb war die A.___ AG, letzterer Betrieb ist die C.___ AG. Es besteht somit vorliegend kein Raum, um die erwähnte Praxis anzuwenden.
3.3 Einzugehen ist des Weiteren auf den vom Beschwerdegegner ebenfalls vertretenen Standpunkt, die Anspruchsberechtigung sei vorliegend auch zu verneinen, solange der Beschwerdeführer bei der C.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe. Auf einen tatsächlichen Missbrauch komme es nicht an. Bezweckt werde die Verhinderung von Missbräuchen (vgl. vorstehende Erw. 2.1).
         Hierbei ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer in demjenigen Betrieb, in welchem er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat, zu keinem Zeitpunkt angestellt war. Er war vielmehr zunächst bei der A.___ AG angestellt und hernach bei der B.___ AG. Der nach der Rechtsprechung in analoger Anwendung zur Regelung bei der Kurzarbeitsentschädigung zu beachtende Ausschluss von der Anspruchsberechtigung (vgl. vorstehende Erw. 1.2 f.) betrifft hingegen die Konstellation, dass die arbeitslose Person im vormaligen Arbeitgeberbetrieb eine arbeitgebeähnliche Stellung inne hat und diese auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beibehält. Ein genereller Ausschluss von der Anspruchsberechtigung besteht vorliegend somit nicht.
         Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung ab 1. September 2004 unter dem Gesichtspunkt des Innehabens einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu Unrecht verneint hat. Der angefochtene Einspracheentscheid ist somit antragsgemäss aufzuheben.

4.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
         In Nachachtung der genannten Bemessungsgrundsätze erweist sich eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1’500.-- (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) als angemessen.


Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 29. September 2005 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Anspruchsberechtigung ab 1. September 2004 unter dem Gesichtspunkt des Innehabens einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu bejahen ist.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’500.-- (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Karin Hoffmann
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse Syna, Josefstrasse, Zürich
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).