AL.2005.00587

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Randacher

Urteil vom 19. März 2007
in Sachen
K.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy
Advokatur Gartenhof
Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich

dieser substituiert durch lic. iur. Karin Fehr
Advokatur Gartenhof
Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 2. Dezember 2004 (Urk. 24/5) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit und somit den Anspruch von K.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2004. Die dagegen am 17. Januar 2005 erhobene Einsprache (Urk. 24/6) hiess das AWA am 12. April 2005 teilweise gut, verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. November bis am 31. Dezember 2004 und bejahte ihn ab dem 1. Januar 2005 (Urk. 24/10). Dagegen liess K.___ mit Eingabe vom 14. Mai 2005 Beschwerde erheben und beantragen, ihre Vermittlungsfähigkeit sei uneingeschränkt zu bejahen. Nachdem das hiesige Gericht mit Beschluss vom 22. August 2005 (Beilage zu Urk. 8/1) K.___ mitgeteilt hatte, eine erste Prüfung der Akten habe ergeben, dass es wahrscheinlich erscheine, dass sie sich auch nach dem 1. Januar 2005 nicht in der Lage gefühlt habe und nicht bereit gewesen sei, eine Tätigkeit im Umfang von 75 % zu suchen und anzunehmen, liess K.___ am 7. September 2005 ihre Beschwerde zurückziehen, was zur Abschreibung des Prozesses führte (Verfügung vom 9. September 2005, Urk. 8/1).

2.       In der Folge hob das AWA seinen Einspracheentscheid vom 12. April 2005 wegen zweifelloser Unrichtigkeit wiedererwägungsweise auf und verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von K.___ ab dem 1. November 2004 (Entscheid vom 12. Oktober 2005, Urk. 2).

3.
3.1     Gegen diesen Einspracheentscheid liess K.___ am 15. November 2005 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, der Entscheid sei aufzuheben und ihre Vermittlungsfähigkeit sei ab dem 1. Januar 2005 uneingeschränkt zu bejahen. Insbesondere gerügt wurde neben dem materiellen Entscheid auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
3.2 Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2006 (Urk. 7) um Abweisung der Beschwerde ersucht und beide Parteien im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels an ihren Anträgen festgehalten hatten (Replik vom 16. März 2006, Urk. 13, und Duplik vom 3. Mai 2006, Urk. 17), wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 8. Mai 2006 (Urk. 19) als geschlossen erklärt.

4.       Mit Verfügung vom 23. Oktober 2006 (Urk. 21) forderte das Gericht vom AWA weitere Unterlagen ein (Urk. 24/1-15/2). Auf eine Stellungnahme dazu hat K.___ verzichtet.

5.       Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     In Anbetracht der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, die dazu führt, dass dessen Verletzung grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst die Aufhebung der angefochtenen Verfügung nach sich zieht (BGE 126 V 132 Erw. 2b), ist vorab zu prüfen, ob die Sache wegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs aus formellen Gründen an die Verwaltung zurückzuweisen ist.
1.2 Wesentlicher Bestandteil des von der Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 abgeleiteten und in Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 ausdrücklich verankerten Gehörsanspruchs (vgl. BGE 126 V 130 Erw. 2a) ist das Recht einer Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (BGE 126 V 131 Erw. 2b, 124 V 181 Erw. 1a). Ausserdem umfasst das rechtliche Gehör unter anderem das Recht einer Person, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden (BGE 124 V 181 Erw. 1a). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten (wobei die Heilung des Mangels die Ausnahme bleiben soll), wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132 Erw. 2b). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren wäre (BGE 116 V 187 Erw. 3d; nicht veröffentlichte Urteile H. vom 4. Juli 2000, I 191/00, F. vom 19. April 2000, I 30/00, und L. vom 17. August 1994, I 62/94).
1.3     Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Verwaltung habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur beabsichtigten Wiedererwägung gegeben habe, ist begründet. Dabei handelt es sich um eine schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs, sodass fraglich ist, ob die Möglichkeit der Versicherten, sich vor dem hiesigen Gericht zu äussern, zu einer Heilung des Verfahrensmangels führen kann. Indessen würde eine Rückweisung an die Verwaltung zu einem formalistischen, dem Interesse der Beschwerdeführerin an einer möglichst raschen Verfahrenserledigung widersprechenden Leerlauf führen, weil der rechtserhebliche Sachverhalt, soweit substanziiert dargelegt, hinreichend abgeklärt ist und die Versicherte sowohl im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift wie auch anlässlich des zweiten Schriftenwechsels zu den relevanten Fragen Stellung nehmen konnte. Unter diesen Umständen ist von einer Rückweisung wegen Gehörsverletzung durch die Verwaltung abzusehen (vgl. dazu auch Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen S. vom 30. März 2001, C 122/2000).

2.
2.1     In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner zu Recht wiedererwägungsweise auf seinen Einspracheentscheid vom 12. April 2005 zurückgekommen ist.
2.2     Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung oder einen Einspracheentscheid, welcher nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn er - unter Zugrundelegung des damals bekannten Sachverhalts (vgl. nicht publ. Erw. 1b des Urteils RKUV 1995 Nr. U 210 S. 35; SVR 1997 EL Nr. 36 S. 108 Erw. 3c) aufgrund einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung (unter Einschluss einer unrichtigen Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts; vgl. BGE 117 V 17 Erw. 2c, 115 V 314 Erw. 4a/cc; SVR 1997 EL Nr. 36 S. 108 Erw. 3b/aa) - zweifellos unrichtig und seine Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 Erw. 4b, 46 Erw. 2b, 125 V 389 Erw. 3, je mit Hinweisen).
2.3     Mit Einspracheentscheid vom 12. April 2005 verneinte der Beschwerdegegner den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. November bis 31. Dezember 2004 und bejahte ihn ab dem 1. Januar 2005. Da das diesbezügliche Beschwerdeverfahren vom hiesigen Gericht infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde, nachdem die Beschwerdeführerin ihr Rechtsmittel zur Vermeidung einer reformatio in peius zurückgezogen hatte, bildete der Einspracheentscheid vom 12. April 2005 nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung. Das diesbezügliche Gerichtsverfahren stand daher einem späteren Zurückkommen der Verwaltung auf den Einspracheentscheid nicht entgegen (BGE 122 V 168 Erw. 2c).
2.4     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem die Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person voraus (Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 15 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG).
Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2)
Für die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist entscheidend, ob sich die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit - unter Zugrundelegung des zum Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 12. April 2005 bekannten Sachverhalts - klar verneinen lässt (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c/aa).
2.5     Im Einspracheentscheid vom 12. April 2005 (Urk. 24/10) bejahte der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. Januar 2005 mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ab dann gemäss ihren Arbeitsbemühungen ihren Suchbereich erweitert. Zudem sei beinahe ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Dies lasse Rückschlüsse auf eine intensive und ernsthafte Arbeitsbemühungstätigkeit zu. Daher sei auch davon auszugehen, dass die subjektive Bereitschaft, eine Dauerstelle anzunehmen, seit Januar 2005 vorhanden sei.
Dagegen legte das hiesige Gericht mit Beschluss vom 22. August 2005 (Beilage zu Urk. 8/1) dar, dass es wahrscheinlich erscheine, dass sich die Beschwerdeführerin auch weiterhin nicht in der Lage gefühlt habe und bereit gewesen sei, eine Tätigkeit im Umfang von 75 % zu suchen und anzunehmen. Dies erhelle sich sowohl aus ihren eigenen Angaben gegenüber den Ärzten wie auch aus ihren mangelhaften Arbeitsbemühungen.
2.6 Entgegen seinen Ausführungen hat der Beschwerdegegner vor Erlass seines Einspracheentscheides vom 12. April 2005 den Sachverhalt einlässlich gewürdigt und im Ergebnis die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab dem 1. Januar 2005 bejaht. Das hiesige Gericht würdigte den Sachverhalt insofern anders, als es aufgrund einer ersten Prüfung der Aktenlage zur Ansicht gelangt war, dass es wahrscheinlich erscheine, dass auch nach dem 1. Januar 2005 nicht von der Bereitschaft der Beschwerdeführerin ausgegangen werden könne, eine 75%ige Anstellung zu suchen und anzunehmen. Damit liegt eine andere Würdigung des gleichen Sachverhaltes durch das hiesige Gericht vor, was hingegen noch nicht bedeutet, dass die ursprüngliche Beurteilung durch den Beschwerdegegner als zweifellos unrichtig angesehen werden kann, zumal gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung Zweifellosigkeit nur dann gegeben ist, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass eine Unrichtigkeit vorliegt, also ein einziger Schluss möglich ist, eben derjenige auf eine Unrichtigkeit (vgl. BGE 125 V 393). Vorliegend wurden hingegen lediglich die relevanten Tatsachen und Umstände (insbesondere die Vorbringen und das Verhalten der Beschwerdeführerin) vom hiesigen Gericht anders gewürdigt. Eine neue oder andere Beweiswürdigung vermag hingegen den Tatbestand der zweifellosen Unrichtigkeit nicht zu begründen. Nach dem Gesagten ist die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung durch den Beschwerdegegner ab dem 1. Januar 2005, unter Berücksichtigung des damals bekannten Sachverhaltes, somit nicht zweifellos unrichtig gewesen, weshalb die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung nicht erfüllt sind.
2.7     Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, ab dem 1. Januar 2005 zu bejahen.

3.
3.1     Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
3.2 Vorliegend erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) als angemessen.

Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des AWA vom 12. Oktober 2005 aufgehoben und festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bei Vorliegen der weiteren Anspruchsvoraussetzungen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2005 hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- lic. iur. Karin Fehr
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse ____
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).