AL.2005.00617

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 26. September 2006
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Unia Zürich-Schaffhausen
Sektion Zürich, B.___
Stauffacherstrasse 60, Volkshaus, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, 8004 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Am 14. Oktober 2004 stellte der 1958 geborene A.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2004 (Urk. 8/II/2). Sein Arbeitsverhältnis mit der C.___ GmbH war per 30. September 2004 aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst worden (Urk. 8/II/9). Mit Verfügung vom 17. November 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia seine Anspruchsberechtigung ab dem 1. Oktober 2004, weil er nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung in der C.___ GmbH inne habe (Urk. 3/3). Dagegen erhob der Versicherte am 24. November 2004 Einsprache (Urk. 8/V/2), welche die Arbeitslosenkasse am 10. Dezember 2004 abwies (Urk. 3/4). Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Das Sozialdepartement der Stadt Zürich stellte im Namen und im Auftrag des Versicherten am 1. April 2005 erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. März 2005 (Urk. 3/5). Mit Verfügung vom 8. August 2005 wurde die Anspruchsberechtigung abermals verneint (Urk. 3/7). Dagegen liess der Versicherte am 13. September 2005 durch die Gewerkschaft Unia Einsprache erheben (Urk. 3/8), welche die Arbeitslosenkasse am 21. November 2005 abwies (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid liess A.___ am 16. Dezember 2005 Beschwerde erheben mit dem Antrag, ihm sei ab November 2004, eventualiter ab dem 15. März 2005 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen. Es sei festzustellen, dass Rz B35 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) vom Januar 2003 gesetzwidrig sei, eventualiter sei festzustellen, dass Rz B35 des KS-ALE auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finde (Urk. 1). Am 25. Januar 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 30. Januar 2006 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
1.2     Mit Verfügung vom 17. November 2004 verneinte die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab dem 1. Oktober 2004. Der Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2004, mit welchem die Beschwerdegegnerin an der Verfügung festhielt, erwuchs in Rechtskraft. Am 1. April 2005 liess der Beschwerdeführer einen erneuten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. März 2005 stellen. Daraufhin ergingen die ablehnende Verfügung vom 8. August 2005 sowie der ebenfalls ablehnende Einspracheentscheid vom 21. November 2005. Soweit der Beschwerdeführer beantragen lässt, ihm sei ab November 2004 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen, mangelt es an einem Anfechtungsgegenstand. Auf das Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab November 2004 ist somit, soweit es die Periode vom 10. Dezember 2004 bis zum 15. März 2005 betrifft, nicht einzutreten.

2.       Der Beschwerdeführer lässt beantragen, es sei festzustellen, dass Rz B35 des KS-ALE gesetzwidrig sei beziehungsweise dass Rz B35 auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sei.
2.1     Wird ein Feststellungsbegehren gestellt, kann diesbezüglich ein Rechtsschutzinteresse nur bejaht werden, wenn die klagende Partei ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der verlangten Feststellung hat, dass bestimmte Rechte oder Pflichten bestehen oder nicht bestehen; nur wenn ein unmittelbares und aktuelles Interesse in diesem Sinne gegeben ist, sind Feststellungsbegehren zulässig. An einem schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheides fehlt es namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (vgl. BGE 120 V 302 Erw. 2a).
2.2     Nachdem die vom Beschwerdeführer gewünschte Rechtslage, die Nichtanwendung von Rz B35 des KS-ALE auf den vorliegenden Fall, mit einem Leistungsbegehren erreicht werden kann, was er mit dem Rechtsbegehren auf Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 21. November 2005 auch verlangt, besteht kein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Gesetzwidrigkeit von Rz B35 des KS-ALE. Auf die diesbezüglichen Rechtsbegehren ist mangels eines Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten.

3.       Umstritten und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 15. März 2005.
3.1     Die Beschwerdegegnerin begründet ihren ablehnenden Einspracheentscheid damit, das KS-ALE entfalte zwar keine Rechtskraftwirkung und sei für die Gerichte nicht verbindlich. Indessen handle es sich dabei um bindende Vorgaben der vorgesetzten Behörde an einen ihr untergeordneten Verwaltungsträger. Die Beschwerdegegnerin sei deshalb daran gebunden. Die umstrittene Rz B35 stütze sich auf die geltende Rechtsprechung. Auch versicherte Personen, welche als Liquidatoren amteten, hätten eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Bis zur definitiven Löschung der Unternehmung im Handelsregister stehe ihnen daher kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu. Solange der Beschwerdeführer seine Liquidatorentätigkeit nicht definitiv aufgebe beziehungsweise seine Unternehmung nicht definitiv im Handelsregister gelöscht werde, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 2).
3.2     Dagegen lässt der Beschwerdeführer insbesondere vorbringen, ein genereller Ausschluss von Liquidatoren von der Anspruchsberechtigung sei BGE 123 V 234 ff. nicht zu entnehmen. In diesem Entscheid würden verschiedene Fallkonstellationen unterschieden, worunter der Beschwerdeführer indessen nicht falle. Die Beschwerdegegnerin habe ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände auf eine allfällige Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers auf den Betrieb seine  Anspruchsberechtigung verneint. Durch die Veräusserung des Inventars des D.___ vor der Anmeldung zum Leistungsbezug sei eine Weiterführung der Unternehmung faktisch unmöglich geworden, er sei auch fürsorgeabhängig gewesen. Mit der Anmeldung zur Löschung der GmbH beim Handelsregisteramt habe er seinen Willen deutlich kundgetan. Die Rechtsprechung von BGE 123 V 234 ff. fokussiere Missbräuche. Beim Beschwerdeführer seien keine solchen ersichtlich. Rz B35 des KS-ALE gehe mit dem Hinweis darauf, dass Liquidatoren von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen seien, über Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hinaus (Urk. 1 S. 3 ff.).  

4.      
4.1     Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. In BGE 123 V 236 Erw. 7 erklärte das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, analog anwendbar.
4.2     Im Urteil vom 10. Februar 2005 (in Sachen F., C 295/03), welches sich auf ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3 abstützt und im Entscheid vom 28. Juli 2005 (in Sachen E., C 94/05, Erw. 2.2) bestätigt wurde, hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der Zustand der Liquidation bis zur Löschung der Firma im Handelsregister andauere. Die Gesellschaftsorgane würden während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich seien, dem Liquidationszweck nicht entgegenstünden und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden könnten. Dazu könne die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen). Dieser Entscheid bezog sich auf folgende Situation: Eine Versicherte meldete sich zur Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an, blieb aber im Handelsregister neben ihrem Ehemann als Gesellschafterin mit Einzelprokura in einer GmbH eingetragen. Über diese Unternehmung wurde in der Folge der Konkurs eröffnet, mangels Aktiven aber wieder eingestellt. Die Löschung des Betriebes im Handelsregister erfolgte erst rund ein Jahr nach dem Stellen des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung und vier Monate nach der Einstellung des Konkurses.
4.3
4.3.1   Was für diese Konstellation gilt, trifft auch auf die Situation des Beschwerdeführers zu. Am 26. Januar 2001 wurde die Gründung der C.___ GmbH im Schweizerischen Handelsregister (SHAB) publiziert. Die Unternehmung bezweckte den Betrieb von Gastrounternehmen sowie den Handel, Import und Export von Baumaterialien, Textilien und elektronischen Geräten. Ihr stand es auch offen, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen sowie Grundstücke zu erwerben, zu halten und zu veräussern. Als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von je Fr. 10'000.-- waren der Beschwerdeführer und E.___ eingetragen (Urk. 8/V/13). Im Oktober 2003 wurde der Letztere durch einen neuen Gesellschafter und Geschäftsführer ersetzt, der Beschwerdeführer behielt seine Funktion indessen bei und erhöhte seine Stammeinlage auf Fr. 18'000.-- (www.zefix.ch). Sein Arbeitsvertrag wurde per 30. September 2004 aufgelöst (Urk. 8/II/9). Die Gesellschafterversammlung beschloss am 29. Oktober 2004 die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft und die Einsetzung des Beschwerdeführers als Liquidator (Urk. 3/10). Die entsprechende Publikation im SHAB erfolgte am 9. November 2004 (Urk. 8/I/11). Am 9. März 2005 wurde der Schuldenruf ein drittes Mal publiziert (Urk. 8/I/10). Der Beschwerdeführer erschien am 15. März 2005 am Schalter des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich und ersuchte um Löschung der C.___ GmbH in Liquidation (Urk. 8/I/15a). Auf Nachfrage teilte die Sachbearbeiterin des Handelsregisteramtes der Beschwerdegegnerin am 8. August 2005 mit, der Beschwerdeführerin sei nach wie vor als Liquidator tätig. Seine Tätigkeit sei erst beendet, wenn die GmbH gelöscht werde (Urk. 8/I/8). Dem Eintrag aus dem SHAB vom 23. März 2006 ist sodann zu entnehmen, dass die Liquidation abgeschlossen sei und die Unternehmung gelöscht werde (www.zefix.ch).
4.3.2   Ausschlaggebend für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung ist das definitive effektive Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers aus dieser Position. Darunter fällt beispielsweise die definitive Schliessung, das heisst die Auflösung (Liquidation) des Betriebes. Massgebendes Kriterium für das definitive Ausscheiden ist, dass die Einflussnahme auf den Geschäftsgang ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich ist. Nach der Auflösung im Oktober 2004 fungierte der Beschwerdeführer weiterhin als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator mit Einzelunterschrift, die Löschung im Handelsregister fand erst am 23. März 2006 statt. Es kann somit - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - nicht ohne weiteres gesagt werden, er habe ab der Auflösung der Unternehmung keinen Einfluss mehr auf sie gehabt, kommt doch dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung erhebliche Bedeutung zu. Denn erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (vgl. die erwähnte bundesgerichtliche Praxis, Erw. 4.1 und 4.2). Die Veräusserung des Inventars des D.___ und die Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4) spielen vor diesem Hintergrund keine Rolle. Insbesondere ist trotz dieser Vorfälle nicht ausgeschlossen, dass er die GmbH wieder hätte reaktivieren können.
4.3.3   Was der Beschwerdeführer weiter dagegen vorbringen lässt, überzeugt nicht.
         Rz B35 der umstrittenen KS-ALE hält zum Thema "arbeitgeberähnliche Stellung" fest, für die Prüfung dieser Frage seien die Arbeitslosenkassen zuständig. Es werden sodann mögliche Konstellationen bei Alleinaktionären, Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften, bei verkürzten Arbeitszeiten von Gesellschaftern einer GmbH, bei Angestellten in der Einzelunternehmung des Ehegatten, bei Geschäftsführern einer GmbH, bei der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit sowie bei Liquidatoren aufgezählt. Zur Problematik des Geschäftsführers einer GmbH hält das Kreisschreiben fest, eine versicherte Person, die ihre Stelle in einer GmbH aufgebe, jedoch ihre Organstellung als Geschäftsführer beibehalte, habe eine arbeitgerberähnliche Funktion im Betrieb und könne die Entscheidungen der GmbH weiterhin bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen. Daran vermöge die Tatsache nichts zu ändern, dass sämtliches Inventar veräussert worden und die Unternehmung inaktiv sei. Infolge ihrer Funktion als massgebliches Organ der GmbH sei es der versicherten Person unbenommen, den Betrieb der nach wie vor bestehenden Unternehmung wieder zu aktivieren. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei daher zu verneinen. In Bezug auf die Tätigkeit als Liquidator führt das Kreisschreiben zudem aus, die versicherte Person sei nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin als Geschäftsführer und überdies als Liquidator für die aufgelöste Unternehmung tätig und habe bis zur Eintragung der Auflösung im Handelsregister eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Bis zu diesem Zeitpunkt bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
         Es trifft zwar zu, dass Verwaltungsweisungen keine eigenen Rechtsregeln, sondern nur eine Konkretisierung und Umschreibung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen darstellen. Es handelt sich hierbei um Vorgaben an die Vollzugsorgane der Versicherung über die Art und Weise, wie diese ihre Befugnisse auszuüben haben, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhält (Urk. 2 S. 2). Als solche stellen die Verwaltungsweisungen den Standpunkt der Verwaltung über die Anwendung der Rechtsregeln dar und dienen im Rahmen der fachlichen Aufsicht einer einheitlichen Rechtsanwendung, um eine Gleichbehandlung der Versicherten, aber auch die verwaltungsmässige Praktikabilität zu gewährleisten. Deshalb richten sich solche Ausführungsvorschriften rechtsprechungsgemäss nur an die Durchführungsstellen; für das Sozialversicherungsgericht sind sie nicht verbindlich. Dies heisst indessen nicht, dass Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht unbeachtlich sind. Vielmehr soll das Gericht sie berücksichtigen, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Nicht einmal das Gericht weicht daher ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der gesetzlichen und verordnungsmässigen Leistungsvoraussetzungen darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (vgl. BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1).
         Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Weisung über Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausgehen sollte. Die entsprechende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen. Ein solcher Missbrauchstatbestand liegt auch vor, wenn im Rahmen der Prüfung der Anspruchsberechtigung im Sinn von Art. 8 AVIG der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 236 Erw. 7). Gerade die Tatsache, dass der Unternehmenszweck der C.___ GmbH breit formuliert war, bot ein solches Missbrauchspotential, hätte es dem Beschwerdeführer doch offen gestanden, in einem anderen Bereich tätig zu werden als nur einen D.___ zu betreiben (vgl. Urk. 1 S. 2). An der Verneinung der Anspruchsberechtigung aufgrund des Missbrauchspotentials auch bei Liquidatoren wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zudem bis heute festgehalten (vgl. ARV 2003 Nr. 28 S 184 ff., Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Juli 2005 in Sachen B., C 51/05, Erw. 2.1 ff.; Entscheid vom 12. September 2005 in Sachen G., C 131/05, Erw. 2 und vom 15. März 2006 in Sachen S., C 278/05, Erw. 2.1 ff.). Das Eidgenössische Versicherungsgericht streicht dabei immer wieder heraus, dass seine Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen wolle.
4.4     Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer bis zum Datum des Einspracheentscheides vom 21. November 2005, welcher  rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (vgl. BGE 116 V 248 Erw. 1b), mangels Löschung seiner arbeitgeberähnlichen Position im Handelsregister kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.




Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Unia Zürich-Schaffhausen
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).