AL.2006.00044

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 27. September 2007
in Sachen
G.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
Geschäftsstelle Zürich, Nirmala Maya Dias
Genferstrasse 11, Postfach, 8027 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Am 25. Januar 2005 meldete sich der 1941 geborene G.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/26) und stellte am 13. Februar 2005 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Januar 2005 (Urk. 8/1). Ihm wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. April 2005 bis zum 31. März 2006 eröffnet (Urk. 8/24). Mit Verfügung vom 30. Juni 2005 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst ab Beginn der Rahmenfrist vom 1. April 2005 auf Fr. 7'969.-- fest (Urk. 8/5). Dagegen liess der Versicherte durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherungs AG am 26. August 2005 Einsprache erheben (Urk. 8/3), welche die Arbeitslosenkasse am 3. Januar 2006 abwies (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid liess G.___ am 30. Januar 2006 durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherungs AG Beschwerde erheben mit dem Antrag, der Entscheid sei bezüglich des versicherten Verdienstes insoweit aufzuheben, als dieser neu auf Fr. 8'158.-- festzusetzen sei (Urk. 1). Am 8. März 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 9. März 2006 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes. Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Einspracheentscheid damit, dass bei der Bemessung des versicherten Verdienstes entsprechend dem Realisierungsprinzip nur der im Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. März 2005 ausbezahlte Bonus anteilsmässig zu 9/12 zu berücksichtigen sei. Der unbekannte Bonus für die Monate Januar bis März 2005 könne nicht einbezogen werden, weil der Arbeitsvertrag per 31. März 2005 beendet worden und daher kein Bonus mehr realisiert worden sei (Urk. 2 S. 2 f.). Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die lediglich anteilmässige Anrechnung des Bonus zufolge zeitlicher Verzögerung der Auszahlung führe zu einer stossenden Auslegung des Realisierungsprinzipes und widerspreche Treu und Glauben (Urk. 2 S. 3).

2.      
2.1     Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3^bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.).
2.2     Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser zu Recht nicht in Frage gestellten Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann. Eine restriktive Haltung dergestalt, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nur in begründeten Ausnahmefällen auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen ist, erscheint auch aus gesetzessystematischen Gründen als geboten. Für die Erfüllung der (Mindest-)Beitragszeit von sechs oder zwölf Monaten innerhalb der Rahmenfrist als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG) genügt nicht die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr bildet eine solche Tätigkeit nur Beitragszeiten, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird (vgl. BGE 128 V 189 Erw. 3a/aa ff. mit Hinweisen).

3.
3.1     Der Beschwerdeführer schloss am 27. November 1998 mit der A.___ AG einen (unbefristeten) Arbeitsvertrag. Er war vom 1. Januar 1999 an als Qualitätssicherungsverantwortlicher der Montagen angestellt. Das Anfangsgehalt betrug Fr. 6'500.-- zuzüglich 13. Monatslohn. Im Vertrag wurde festgehalten, dass dem Beschwerdeführer für das Jahr 1999 eine Bonusvereinbarung analog der Vereinbarung zwischen der Geschäftsleitung und der Personalvertretung zustehe (Urk. 8/25). Am 29. Juni 2004 (datiert ist die Vereinbarung mit Februar 2004) hielten die Arbeitgeberin und der Beschwerdeführer folgende Bonusvereinbarung, als Zusatz zum Arbeitsvertrag, für das Jahr 2004 fest: Der Bonus basiert auf dem Monatslohn von Fr. 6'795.-- und setzt sich wie folgt zusammen: Anteil für das Erreichen persönlicher Ziele wird mit Null bis maximal 3/3 eines Monatsgehaltes bei 100%iger Zielerreichung festgelegt. Als Anteil für das Erreichen des Reingewinns B.___ wurde ein Bonus von Null bis 1/3 eines Monatsgehaltes bei 100 % und linear weiter bis zu maximal 2/3 bei 200 % und mehr gemäss der beigelegten Tabelle ausbezahlt. Abschliessend wurde festgehalten, dass individuelle Änderungen der Bonus-Vereinbarung in Absprache mit dem betreffenden Mitarbeiter erfolgen könnten und im Ermessen des Vorgesetzten liege, wobei der Rechtsweg ausgeschlossen wurde (Urk. 8/6).
3.2
3.2.1   Dem Lohnblatt des Jahres 2003 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer neben seinem Monatslohn von Fr. 6'795.-- im Januar einen Bonus von Fr. 2'220.--, im März von Fr. 4'463.-- und im Juli von Fr. 2'265.-- erzielte. Handschriftlich wurde vermerkt, dass sich die beiden ersten Bonuszahlungen auf das Jahr 2002 und die letzte auf das Jahr 2003 beziehen würden. Im Dezember wurde zudem ein 13. Monatsgehalt von Fr. 6'795.-- ausbezahlt, ebenso wie eine Zulage von Fr. 750.-- (Urk. 8/7).
         Mit Schreiben vom 14. Dezember 2004 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 2005 auf. Grund der Kündigung war die Redimensionierung der Unternehmung (Urk. 8/25).
3.2.2   Im Jahr 2004 wurde weiterhin ein Monatslohn von Fr. 6'795.-- ausgerichtet. Es erfolgte eine Bonuszahlung im Januar von Fr. 2'038.--, im März 2004 eine solche von Fr. 4'530.-- und im Juli 2004 eine weitere von Fr. 2'265.--. Handschriftlich wurde bezüglich der Bonuszahlungen von Januar und März 2004 die Jahreszahl 2003 festgehalten, während der Bonus für den Monat Juli 2004 den Hinweis "2004" enthält. Zusätzlich erfolgten eine Auszahlung von Fr. 750.-- im Monat März 2004 sowie eine zweimalige anteilige Ausrichtung des 13. Monatslohnes in den Monaten Juni und Dezember 2004 von je Fr. 3'398.-- (Urk. 8/7).
3.2.3   Gemäss Lohnabrechnungen der Monate Januar und März 2005 wurden im Januar 2005 und im März 2005 Bonuszahlungen für das Jahr 2004 von Fr. 2'265.-- (im Januar 2005) und von Fr. 4'530.-- (im März 2005) ausbezahlt. Die Arbeitgeberin bestätigte zudem am 2. Juni 2005, dass es sich bei den im Januar 2005 unter "diversen Zahlungen" ausbezahlten Fr. 500.-- um eine einmalige Gewinnbeteiligung für alle aktiven Mitarbeiter gehandelt habe (Urk. 8/25).

4.       Unbestritten geblieben ist, dass neben dem Grundlohn von Fr. 6'795.-- der Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 566.66 und Bonuszahlungen hinzuzurechnen sind (vgl. Urk. 8/24). Nachdem Art. 37 Abs. 1 und Abs. 2 AVIV zwei Bemessungszeiträume für den versicherten Verdienst zur Verfügung stellt, ist hier grundsätzlich derjenige anzuwenden, der für die versicherte Person günstiger ist (vgl. Art. 37 Abs. 2 letzter Teil AVIV).

5.      
5.1     Im Urteil in Sachen P. vom 29. Juli 2005, C 161/04, hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht in Erw. 3.2.1 fest, dass bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes auch Provisionen zu berücksichtigen sind, soweit sie für die im Bemessungszeitraum ausgeübte Erwerbstätigkeit geschuldet sind, auch wenn sie erst später zur Auszahlung gelangen.
5.2     Wird die Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 37 Abs. 1 AVIV mit einem Bemessungszeitraum von sechs Monaten durchgeführt,  ergibt sich folgendes Bild der effektiven Auszahlungen:

Monat	Monatslohn	13. Monatslohn	Bonus
März 2005	Fr. 6'795.--	Fr. 1'700.-- /Jan.-März	Fr. 4'530.--
Februar 2005	Fr. 6'795.--
Januar 2005	Fr. 6'795.--		Fr. 2'265.-- und Fr. 500.--
Dezember 2004	Fr. 6'795.--	Fr. 1'700.-- / Okt.-Dez.
November 2004	Fr. 6'795.--
Oktober 2004	Fr. 6'795.--
Total	Fr. 40'770.--	Fr. 3'400.--	Fr. 7'295.--

        
         Die Auszahlungen der Boni im Januar und März 2005 von Fr. 2'265.-- und von Fr. 4'540.-- waren für das ganze Jahr 2004 geschuldet, mithin für zwölf Monate. Effektiv fallen in Bezug auf den Bemessungszeitraum aber nur drei Monate ins Jahr 2004 (Oktober bis Dezember 2004). Die Beschwerdegegnerin rechnete dem Beschwerdeführer die in den Monaten Januar und März 2005 ausbezahlten Boni für den Bemessungszeitraum von sechs Monaten zur Hälfte an, was einen versicherten Verdienst von Fr. 7'969.60 ergab (Grundlohn von Fr. 40'770.-- zuzüglich anteiliger 13. Monatslohn von 3'400.-- zuzüglich  hälftiger Bonus von Fr 3'647.50 [Fr. 7'295.-- : 2] : 6; Urk. 2 S. 3). Mit dieser Berechnung lässt die Beschwerdegegnerin indessen unberücksichtigt, dass der im Juli 2004 ausbezahlte Bonus von Fr. 2'265.-- ebenfalls für das Jahr 2004 ausbezahlt worden ist. Mithin müsste die Beschwerdegegnerin in konsequenter Durchführung ihres Gedankenganges diesen ebenfalls hälftig hinzurechnen, was effektiv einen versicherten Verdienst von Fr. 8'158.40 ergeben würde. Diese Betrachtungsweise widerspricht indessen der konsequenten Anwendung der oben zitierten Rechtsprechung. Immerhin fallen für das Jahr 2004 lediglich drei Monate in den Bemessungszeitraum, sodass effektiv nur ein Viertel der insgesamt für das Jahr 2004 ausgerichteten Boni berücksichtigt werden darf, was einen versicherten Verdienst von Fr. 7'760.-- ergibt (Grundlohn von Fr. 40'770.-- zuzüglich anteiligem 13. Monatslohn von Fr. 3'400.-- zuzüglich ein Viertel des gesamten für das Jahr 2004 ausbezahlten Bonus von Fr. 9'560.-- [= Fr. 2'390.--] ergibt Fr. 46'560.-- : 6).
5.3     Wird die Berechnung nach Art. 37 Abs. 2 AVIV durchgeführt, ergibt sich folgendes Bild an ausbezahlten Löhnen und Boni:

Monat	Monatslohn	13. Monatslohn	Bonus
März 2005	Fr. 6'795.--	Fr. 1'700.--	Fr. 4'530.--
Februar 2005	Fr. 6'795.--
Januar 2005	Fr. 6'795.--		Fr. 2'265.-- und Fr. 500.--
Dezember 2004	Fr. 6'795.--	Fr. 3'398.--
November 2004	Fr. 6'795.--
Oktober 2004	Fr. 6'795.--
September 2004	Fr. 6'795.--
August 2004	Fr. 6'795.--
Juli 2004	Fr. 6'795.--		Fr. 2'265.--
Juni 2004	Fr. 6'795.--	Fr. 1'700.--
Mai 2004	Fr. 6'795.--
April 2004	Fr. 6'795.--
Total	Fr. 81'540.--	Fr. 6'798.--	Fr. 9'560.--

        
         Es resultiert somit - wie der Beschwerdeführer zu Recht festhält (Urk. 1) - ein versicherter Verdienst von gerundet Fr. 8'158.-- (Fr. 97'898.-- : 12). Dabei wurden zum Grundlohn von Fr. 81'540.-- der 13. Monatslohn von Fr. 6'798.-- und der gesamte für das Jahr ausbezahlte Bonus von Fr. 9'560.-- addiert. Nachdem die Berechnung des versicherten Verdienstes nach Art. 37 Abs. 2 AVIV höher ausfällt, ist er auf Fr. 8'158.-- festzulegen.
5.4     Insgesamt ist festzuhalten, dass - unabhängig davon, ob der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1 oder Abs. 2 AVIV berechnet wird - eine anteilsmässige Heranziehung der ausbezahlten Boni erfolgen muss, wie dies auch beim 13. Monatslohn praktiziert wird. Die (rein zufällige) Auszahlung und zufällige Berücksichtigung - je nachdem, auf welche Monate die Beitragsrahmenfrist fällt - würde zu einem versicherten Verdienst führen, der nicht dem effektiven realisierten durchschnittlichen Lohn entspricht.
5.5     Zusammenfassend ist die Beschwerde daher gutzuheissen und der versicherte Verdienst ist auf Fr. 8'158.-- festzulegen.
        
6.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
         In Anbetracht aller relevanten Faktoren erscheint es als angemessen, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.



Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 3. Januar 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers ab dem 1. April 2005 Fr. 8'158.-- beträgt.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).