AL.2006.00047

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 17. Mai 2006
in Sachen
L.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Anne-Marie Solari Bozzi-Altenburg
Rickenbach & Partner Rechtsanwälte
Schlossbergstrasse 22, 8702 Zollikon

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Sterneggweg 3, 8706 Meilen
Beschwerdegegnerin

Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. August 2005 - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 4. Januar 2006 (Urk. 2) - den Anspruch von L.___ auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat, da sie beziehungsweise ihr Ehemann eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe,
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 3. Februar 2006, mit welcher L.___ das Begehren um Aufhebung des Einspracheentscheides und Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin stellte (Urk. 1 S. 2),
nach Einsicht in die Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse vom 16. März 2006, mit der sie auf eine weitere Stellungnahme verzichtete (Urk. 7), sowie in die übrigen Akten;

         in Erwägung, dass
die versicherte Person unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen,
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG),
Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, sich daraus jedoch nicht folgern lässt, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt, was zu bejahen ist, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b),
das Eidgenössische Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil in Sachen M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, festgestellt hat, dass diese Rechtsprechung analog für den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gelte; dem Ehegatten eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, da er an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnehme (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 30. April 2001, C 199/00, Erw. 2; vgl. auch Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. und K. vom 20. März 2003, C 35/01; in Sachen F. vom 11. August 2003, C 30/03; in Sachen D. vom 24. Dezember 2003, C 61/00; in Sachen P vom 20. April 2005, C 75/04; in Sachen E. vom 20. April 2005, C 76/04);

in weiterer Erwägung, dass
streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht,
unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer vormaligen Tätigkeit für die A.___ AG (Urk. 8/3) arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmerin gilt,
es im vorliegenden Fall, da kein entsprechendes Gesuch eingereicht wurde, nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG, sondern um Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 ff. AVIG geht, jedoch zu prüfen bleibt, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerin das Risiko einer rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung mit sich bringt,
aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. Oktober 1988 als Geschäftsführerin für die A.___ AG tätig war, als deren Mitglied des Verwaltungsrates (mit Einzelunterschrift) ihr Ehemann B.___ im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/7), bis dieser - offenbar infolge wirtschaftlich schlechter Lage des Betriebs - am 25. November 2004 die Kündigung aussprach, wobei das Arbeitsverhältnis nach krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin jedoch erst per 31. Juli 2005 endete (Urk. 3/9, 3/10/1, 3/10/2, 1 S. 4),
bereits am 3. Februar 2005 mit öffentlicher Urkunde beschlossen wurde, die A.___ AG aufzulösen und zu liquidieren und B.___ als Liquidator zu wählen (Urk. 3/5/1); sich die Beschwerdeführerin in der Folge am 8. April 2005 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung anmeldete und ab 1. Mai 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob (Urk. 8/1, 8/2),
der Ehegatte der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Erlass des Einspracheentscheids immer noch als Mitglied und Liquidator (mit Einzelunterschrift) der sich in Liquidation befindlichen A.___ AG im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/7, 1 S. 3); ihm als Verwaltungsrat oder Liquidator von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (BGE 122 V 273 Erw. 3; ARV 2004 Nr. 21 S. 196),
irrelevant ist, dass die Firma inaktiv ist (100%ige Kurzarbeit, BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb); sodann zu beachten ist, dass eine Überschuldung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03]) ebenso wenig wie eine beschlossene oder angeordnete Liquidation taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen; diese Umstände nichts daran ändern, dass der Verwaltungsrat oder der Liquidator - im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmt, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04, Erw. 3),
so wäre es B.___ beispielsweise möglich gewesen, seine Ehefrau vorübergehend für die Mitarbeit während der Liquidationsphase wieder einzusetzen, ihr Gefälligkeitsbescheinigungen auszustellen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen; die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F. vom 14. April 2003 [C 92/02]), verhindern will,
damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein muss; dieses Ausscheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können muss, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen (erwähntes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen F.); die Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt hat, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 Nr. 28 S. 185; bestätigt im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03] mit zahlreichen Hinweisen); das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma erst mit der Löschung des Eintrags für aussenstehende Dritte erkennbar ist,
unter den gegebenen Umständen weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 242 Erw. 4, bestätigt im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 31. März 2004 [C 171/03]) im massgeblichen Zeitraum ausgeschlossen werden kann; der Ehemann der Beschwerdeführerin bis zur Löschung des Handelsregistereintrags keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen kann; der Beschwerdeführerin als mitarbeitender Ehefrau gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verwehrt bleibt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/04, Erw. 3),
die Kasse nach dem Gesagten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, so dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 4. Januar 2006 zu schützen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist;

erkennt das Gericht:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Anne-Marie Solari Bozzi-Altenburg
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).