AL.2006.00070

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 13. Juli 2006
in Sachen
T.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       Am 11. August 2005 stellte T.___, geboren 1966, Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. August 2005. Er suchte Arbeit im Umfang eines vollen Pensums (Urk. 6/9/1). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2005 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) seine Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. September 2005. Es warf ihm vor, der Arbeitsvermittlung wegen Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht beziehungsweise nur sehr bedingt zur Verfügung zu stehen (Urk. 6/4/1). Dagegen erhob er am 3. November 2005 Einsprache (Urk. 6/2/1). Am 20. Januar 2006 stellte das AWA dem Versicherten die Abänderung der Verfügung zu seinen Ungunsten in Aussicht und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Rückzug der Einsprache (Urk. 6/3/4), worauf dieser mit Schreiben vom 27. Januar 2006 an der Einsprache festhielt (Urk. 6/3/5). Mit Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006 hob das AWA die Verfügung vom 27. Oktober 2005 auf und verneinte den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. August 2005 (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob T.___ am 27. Februar 2006 Beschwerde mit dem Antrag, seine Vermittlungsfähigkeit sei im Umfang von  50 % bis 80 % zu bejahen (Urk. 1). Am 3. April 2006 ersuchte der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 4. April 2006 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 7). Am 12. April liess der Beschwerdeführer dem Gericht eine Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) vom März 2006 zugehen (Urk. 8 und Urk. 8/1).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Aktenstücke wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Nach Abschluss des Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichte Stellungnahmen einer Partei sind aus dem Recht zu weisen; demgegenüber sind nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichte Beweismittel, namentlich Gutachten, insoweit zu berücksichtigen, als diese etwas zur Feststellung des rechtlich massgebenden Sachverhalts beizutragen vermögen (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b = ZAK 1986 S. 190 Erw. 3b; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 194).
1.2     Die Zusendung der neusten Weisung des seco vom März 2006 bezüglich der Ergänzung der AM/ALV-Praxis 2004/3, Blatt 7 (Urk. 8/1) durch den Beschwerdeführer ging dem Gericht nach Abschluss des Schriftenwechsel zu und wäre in Anwendung der oben stehenden Rechtsprechung grundsätzlich aus dem Recht zu weisen. Indessen hat das Gericht von Amtes wegen die auf den Fall anwendbaren Gesetzes- und Ausführungsbestimmungen anzuwenden, wobei darauf hinzuweisen ist, dass Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind (vgl. BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1 mit Hinweisen).

2.      
2.1     Gemäss Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ist der Versicherer an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden. Er kann die Verfügung zu Gunsten oder zu Ungunsten der Einsprache führenden Partei abändern. Beabsichtigt er, die Verfügung zu Ungunsten der Einsprache führenden Person abzuändern, gibt er ihr Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache (Art. 12 Abs. 2 ATSV).
2.2     Der Beschwerdeführer wurde vom Beschwerdegegner auf die Möglichkeit einer reformatio in peius aufmerksam gemacht; er machte jedoch von der Rückzugsmöglichkeit keinen Gebrauch, sondern hielt ohne weitere Stellungnahme dazu an seinem Begehren fest. Die formellen Voraussetzungen für eine reformatio in peius waren demnach erfüllt (BGE 107 V 22 Erw. 3a).

3.
3.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
3.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 Erw. 2.1).
         Mit der Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass sich eine arbeitslose Person auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit umsieht. Unterlässt sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2002 Nr. 5 S. 56 Erw. 2b). 

4.       Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 3. August 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. In dieser Hinsicht stellt sich insbesondere die Frage, ob er ab diesem Zeitpunkt vermittlungsfähig gewesen ist.
4.1     Den Einspracheentscheid begründet der Beschwerdegegner damit, es sei ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer seit dem 22. Februar 2005 als Inhaber mit Einzelunterschrift der Unternehmung "A.___" beziehungsweise seit dem 23. Mai 2005 der "B.___" im Handelsregister eingetragen sei. Als Inhaber dieser Einzelunternehmung komme ihm massgebliche Entscheidbefugnis zu. Er verfüge insbesondere über die Freiheit, je nach Bedarf oder Auftragslage für diese Unternehmung tätig zu sein. Der Handelsregistereintrag stelle auch nicht bloss eine Formalität dar, die vernachlässigt werden könne. Weil der Beschwerdeführer seine Position innerhalb seiner Unternehmung auch nach der Anmeldung zum Leistungsbezug nicht aufgegeben habe und sein Arbeitsausfall praktisch nicht kontrollierbar sei, habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer bis Ende Mai 2005 Arbeitnehmer gewesen sei und in dieser Funktion Versicherungsbeiträge bezahlt habe, sei irrelevant. Ohne Bedeutung sei ebenfalls, welche Gründe ihn zur Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit bewogen hätten (Urk. 2 S. 2 f.)
4.2 Dagegen bringt der Beschwerdeführer insbesondere vor, er suche nach wie vor eine Arbeitsstelle im Umfang von 50 %. Er habe sich - im Gegensatz zu einem anderen Versicherten, dessen Entscheid bezüglich Vermittlungsfähigkeit ihm bekannt sei - keine Leistungen aus der Pensionskasse zum Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit auszahlen lassen. Die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten selbständigen Erwerbstätigkeit schliesse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht per se aus. Der Beschwerdeführer habe sich den Zwischenverdienst nicht anrechnen lassen, sondern die Reduktion seiner Vermittlungsbereitschaft in Kauf genommen. Die Einträge im Handelsregister und die Anmeldung bei der AHV seien Auflagen, die auch bei einer teilweise selbständigen Erwerbstätigkeit zu erfüllen seien. Ausserdem seien ihm bis heute keine ungenügenden Arbeitsbemühungen vorgeworfen worden (Urk. 1). 
4.3     Der Beschwerdeführer arbeitete vor dem Beginn seiner Arbeitslosigkeit beziehungsweise vor dem Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit, welche schliesslich zur Kündigung führte (Urk. 6/9/6), zu 100 % als diplomierter Pflegefachmann bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden (Urk. 6/9/5 und Urk. 6/9/7). Nach dem 10. September 2002 meldete er sich ein zweites Mal - diesmal erfolgreich - bei der Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als selbständig Erwerbender an (Urk. 6/7/1-5). Im Formular "Fragebogen für Selbständigerwerbende" gab er an, im Hauptberuf folgende Tätigkeiten auszuüben: Spitex-Organisation, private Haus- und Krankenpflege, Betreuung rund um die Uhr, Begleitung zu diversen Terminen mit betriebseigenem rollstuhlgängigem Transportbus sowie die Erbringung von hauswirtschaftlichen Dienstleistungen und die Vermittlung von temporären Einsätzen in Heimen und Spitälern (Urk. 6/7/2). Per 1. Juni 2005 wurde er von der SVA als im Hauptberuf selbständig erwerbend der Ausgleichkasse angeschlossen (Urk. 6/7/1). Im Handelsregister liess er sich im Februar 2005 als Einzelunternehmung unter "A.___" beziehungsweise im Mai 2005 unter "B.___" eintragen (Urk. 6/6). Der Eintrag im Handelsregister besteht nach wie vor (www.zefix.ch). Zugleich beantragte er bei der santésuisse eine Abrechnungsnummer (Urk. 1 S. 2 und Urk. 6/2/1 S. 2), welche er auch erhielt. Per 16. Februar 2005 mietete der Beschwerdeführer in Winterthur zudem ein Büro mit Vorraum und einem Nebenraum (Urk. 6/5/2).
4.4
4.4.1   Mit dem Beschwerdegegner ist dafürzuhalten, dass die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab dem Zeitpunkt der Anspruchserhebung, dem 3. August 2005, verneint werden muss. Die Absichten und sein Gebaren waren auf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgerichtet. So gab er in seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2005 an, er habe zunächst im Jahr 2002 daran gedacht, sich selbständig zu machen und bereits damals von der santésuisse eine Abrechnungsnummer erhalten. Mangels Aufträgen sei die selbständige Erwerbstätigkeit damals aber nicht aufgenommen worden. Zur Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit habe er sich Anfang 2005 entschlossen. Zunächst habe er gleichzeitig versucht, eine Stelle als Arbeitnehmer zu finden. Als er gemerkt habe, dass sich weder eine Anstellung noch Aufträge als selbständig Erwerbender ergeben hätten, sei er gezwungen gewesen, sich zur Arbeitsvermittlung anzumelden. Den Entschluss zur selbständigen Erwerbstätigkeit habe er aus Sicherheitsgründen gefasst. Seine Unternehmung biete einen 24-Stunden-Service an und sei immer für die Patienten da. Seit dem 18. September 2005 habe er einen Auftrag für die Betreuung einer Privatperson. Dort sei er täglich von 20.00 Uhr bis 21.00 Uhr beschäftigt, werde diese Tätigkeit aber voraussichtlich ausdehnen, weil die Patientin aufstocken möchte. In die Büroeinrichtung habe er rund Fr. 10'000.-- investiert und einen Flyer machen lassen, der ca. Fr. 3'000.-- gekostet habe. Den Flyer habe er sofort nach Erhalt der Kündigung verteilt. Weil er gemerkt habe, dass er aktiv werden müsse, sei er täglich acht Stunden mit dem Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt. Dabei suche er hauptsächlich Kunden (Urk. 6/5/1). Am 25. Oktober 2005 kam der Beschwerdeführer auf die Frage nach dem täglichen zeitlichen Aufwand für den Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit zurück und korrigierte diesen auf rund eine Stunde pro Tag (Urk. 6/5/5).
         Die Anmietung von Büroräumlichkeiten - wobei nicht zu überzeugen vermag, dass er diese auch privat gemietet hätte, nachdem er Eigenheimbesitzer ist (Urk. 6/2/1) -, die Erstellung eines kostenintensiven Flyers, insbesondere aber die angebotene Leistungen der Unternehmung mit Einsätzen von Montag bis Sonntag von 07.00 Uhr bis 20.00 Uhr, dem Angebot von Nachtwachen beziehungsweise die Betreuung von 24 Stunden pro Tag an 365 Tagen im Jahr (Urk. 6/5/3) deuten mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf hin, dass der Beschwerdeführer mit dem Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit im Umfang von eher acht als bloss einer Stunde pro Tag beschäftigt war. Dies auch, weil die so genannte spontane "Aussage der ersten Stunde" in der Regel unbefangener und zuverlässiger ist als spätere Darstellungen. Sie stellt zwar keine starre Beweisregel dar, aber sie kann im Einzelfall bei der Würdigung des gesamten Beweismaterials dazu führen, die erste Aussage als überwiegend wahrscheinlich zu erachten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 19. Mai 2004, U 236/03, Erw. 3.3.4 mit Hinweis). Dass der Umfang der vom Beschwerdeführer gesuchten Tätigkeit anlässlich der Anmeldung zum Leistungsbezug zunächst 100 % betrug (Urk. 6/9/1), Anfang November 2005 lediglich noch mit 50 % angegeben wurde (Urk. 6/2/1), was auch in der Beschwerdeschrift festgehalten wurde (Urk. 1), ist ein weiteres Indiz dafür, dass mehr als nur eine Stunde täglich für die selbständige Tätigkeit aufgewendet wurde. Mit dem Beschwerdegegner ist überdies festzuhalten (Urk. 2 S. 4), dass die Motive (hier insbesondere die Beurteilung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt, Urk. 6/5/1),  für die persönliche Entscheidung zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht massgebend sind (ARV 2002 Nr. 5 S. 55 Erw. 2b). Ein Blick auf die vom Beschwerdeführer getätigten Bewerbungen der Monate Juli, August und September 2005 zeigt zudem, dass er dieses Instrument auch dafür benutzte, seine selbständige Erwerbstätigkeit zu fördern, gab er im Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" doch an, Stellen als Pflegefachmann und in der Privatpflege zu suchen (Urk. 6/9/10-12).
         Insgesamt gehen hier die dokumentierten Dispositionen über das Mass hinaus, welches die Annahme einer bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zur Überbrückung der Zeit zwischen dem Stellenverlust und dem Antritt einer Stelle im Angestelltenverhältnis zuliesse.
4.4.2   Die Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe - im Gegensatz zu einem Versicherten, dessen Entscheid ihm bekannt sei - keine Pensionskassengelder zum Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Anspruch genommen, und der Eintrag im Handelsregister sowie das Führen einer Abrechnungsnummer der santésuisse hinderten ihn nicht daran, eine Tätigkeit als Arbeitnehmer aufzunehmen, vermögen an der zutreffenden Einschätzung des Beschwerdegegners nichts zu ändern. Zudem kann der Beschwerdeführer weder aus der AM/ALV-Praxis 2004/3 Blatt 7/1 des seco (Urk. 6/2/3) noch aus der neuen AVIG-Praxis 2006/1 des seco (Urk. 8/1) etwas zu seinen Gunsten ableiten, nachdem in ausreichendem Mass erstellt ist, dass der Beschwerdeführer nicht nur eine, sondern acht Stunden für den Aufbau der selbständigen Erwerbstätigkeit eingesetzt hat. Überdies hat er als Inhaber seiner Unternehmung mit Einzelunterschrift (Urk. 6/6) - soweit er Personal sucht und einstellt - eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, was ihn nach der Rechtsprechung ebenfalls vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessen würde (vgl. BGE 123 V 234). Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers in der Einsprache können Pflegeleistungen grundsätzlich unabhängig vom Geschlecht erbracht werden, so dass er jederzeit in der Lage wäre, anstelle seines Personals selber die Leistungen zu erbringen, weshalb die Gefahr einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosentaggeldern zweifelsohne vorhanden wäre, welcher durch die zitierte Rechtsprechung vorgebeugt werden soll.

5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen.
        
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- T.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
            sowie an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).