Sozialversicherungsrichterin Grünig
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Werner
Urteil vom 30. August 2006
in Sachen
B.___
Zustelladresse: K.___
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. B.___, geboren 1965, russischer Staatsangehöriger (Urk. 3/2), war mit unterschiedlichem Beschäftigungsgrad jeweils befristet als Postdoktorand-Assistent am Institut für Pflanzenbiologie der Universität X.___ angestellt, und zwar vom 29. Juni 2000 bis zum 31. Juli 2003, vom 15. November bis zum 31. Dezember 2004 und vom 16. März bis zum 30. November 2005 (Urk. 8/7/3, Urk. 8/7/5-6, Urk. 8/7/10-11). Der Versicherte verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung B mit dem Aufenthaltszweck "Postdoktorand-Assistent Institut für Pflanzenbiologie Universität X.___", welche bis zum 27. Juni 2006 gültig war (Urk. 8/1/3). Am 10. Oktober 2005 (Urk. 8/7/2) meldete sich B.___ zur Arbeitsvermittlung und beantragte am 24. Oktober 2005 (Urk. 8/7/1) Arbeitslosenentschädigung ab dem 10. Oktober 2005. Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons X.___ die Akten zum Entscheid dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) überwiesen hatte (Urk. 8/2), verneinte dieses mit Verfügung vom 22. Dezember 2005 (Urk. 8/3) die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2005. Die dagegen am 28. Dezember 2005 (Urk. 8/4) erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 13. Februar 2006 (Urk. 2) abgewiesen.
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob B.___ mit Eingabe vom 1. März 2006 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und somit die Bejahung der Anspruchsberechtigung ab dem 1. Dezember 2005. In der Beschwerdeantwort vom 21. April 2006 (Urk. 7) stellte das AWA den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Daraufhin wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 26. April 2006 (Urk. 9) als geschlossen erklärt. Mit Schreiben vom 18. Mai 2006 (Urk. 10) teilte der Versicherte dem Gericht mit, dass er die Schweiz aus finanziellen Gründen am 10. Juni 2006 verlassen werde und bezeichnete eine Zustelladresse.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem voraus, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung in Abweichung von Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten.
1.2 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b mit Hinweisen).
Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. Soziale Sicherheit, Rz 217). Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnsitzes somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) bedingtes fremdenpolizeiliches Element (Nussbaumer, a.a.O. Rz 141).
1.3 Nach Art. 14c Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG (SR 142.20), bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel "die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823.21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 2 BVO). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich. Die kantonale Fremdenpolizei kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 4 BVO; BGE 120 V 380 Erw. 2b).
1.4 Gemäss BVO dürfen Ausländerinnen und Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 4 BVO; BGE 126 V 381 Erw. 5b).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. Dezember 2005. In diesem Zusammenhang stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung eine Vorfrage dar. Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten Betrachtungsweise, wobei im Einzelfall zu entscheiden ist, ob die Ausländerin oder der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 383 Erw. 6a mit Hinweisen). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der Ablehnungsverfügung bestanden haben (BGE 120 V 387 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.2 Der Beschwerdegegner führte zur Begründung des Einspracheentscheides aus, der Versicherte verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B mit dem Zweck der Weiterbildung als Postdoktorand-Assistent. Damit sei der Versicherte auch weiterhin lediglich berechtigt, in diesem eingeschränkten Rahmen eine Stelle zu suchen. Gemäss der Auskunft des AWA, Abteilung Arbeitsbewilligungen, welcher eine Anfrage beim Migrationsamt des Kantons X.___ zugrunde liege, seien die Chancen, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine reguläre Anstellung zu finden, als gering einzuschätzen. Denn sobald der Aufenthaltszweck erfüllt sei, müsste der Versicherte an ein Kontingent angerechnet werden, das heisst sein zukünftiger Arbeitgeber hätte den Nachweis zu erbringen, dass niemand in der Schweiz oder im EU-Raum diese Tätigkeit ausüben könne. Anhaltspunkt dafür, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen solchen Spezialisten im Sinne der BVO handle, bestünden aufgrund der Akten nicht. Demnach sei die Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. Dezember 2005 zu verneinen (Urk. 2).
2.3 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die Tätigkeit als Postdoktorand beinhalte nicht Weiterbildung, sondern Forschungsarbeit. Ferner seien die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, wonach die erteilte Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt am Institut für Pflanzenbiologie der Universität X.___ nicht davon dispensiere, allenfalls andere gewerbe- oder gesundheitspolizeiliche Bewilligungen einzuholen, nicht sachgerecht, benötige er doch als Postdoktorand keine zusätzliche Bewilligung. Vielmehr sei er ab dem 1. Dezember 2005 bereit und in der Lage gewesen, eine Arbeit in seinem Tätigkeitsgebiet oder irgendeine andere Beschäftigung auszuüben (Urk. 1).
3.
3.1 Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer seine Aufenthaltsbewilligung B aufgrund der ihm ab dem 29. Juni 2000 vom Institut für Pflanzenbiologie der Universität X.___ zugesicherten Anstellung als Postdoktorand-Assistent (Urk. 8/1/3, Urk. 8/7/11) erhalten hat. Diese Tätigkeit beendete er endgültig am 30. November 2005 (Urk. 8/7/3). Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2005 stellte er sich der Arbeitsvermittlung im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung (Urk. 8/7/2). Zwar war der Versicherte noch im Besitz einer bis zum 27. Juni 2006 gültigen Aufenthaltsbewilligung (Urk. 8/1/3); entscheidend ist jedoch, dass die fremdenpolizeiliche Bewilligung für die Tätigkeit als Postdoktorand-Assistent am Institut für Pflanzenbiologie der Universität X.___, mithin für eine eindeutig bestimmte Beschäftigung, erteilt worden war (vgl. Art. 14 Abs. 4 BVO). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1) kann somit dahingestellt bleiben, welche Arbeiten diese Beschäftigung genau umfasste. Nachdem die befristete Anstellung an diesem Institut am 30. November 2005 ausgelaufen war (Urk. 8/7/3), hätte der Versicherte einen bewilligungspflichtigen Stellenwechsel vornehmen müssen. Die dafür zuständige kantonale Fremdenpolizei hätte in diesem Fall eine - für die Fremdenpolizei verbindliche (vgl. Art. 42 Abs. 4 Satz 1 BVO) - Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen gehabt, ob die nach Art. 6 ff. BVO geltenden Voraussetzungen erfüllt seien und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung der entsprechenden Arbeitsbewilligung gestatte (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 und 2 BVO). Dabei wäre unter anderem dem Umstand Rechnung zu tragen gewesen, dass der Versicherte aus einem Nicht-EU/Nicht-EFTA-Staat stammt und daher grundsätzlich geringere Chancen hat, eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu erhalten als Arbeitsnehmerinnen und Arbeitnehmer aus dem genannten Raum (Art. 8 Abs. 1 BVO, vgl. auch Urk. 8/1/2). Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers (Urk. 1) geht es dabei jedoch nicht um eine für den Stellenantritt notwendige gesonderte Bewilligung gewerbe- oder gesundheitspolizeilicher Art. Dies lässt sich auch nicht der Begründung des angefochtenen Einspracheentscheides (Urk. 2) entnehmen. Vielmehr wurde darin festgehalten, dass der Versicherte, um als vermittlungsfähig gelten zu können, einer nicht an den Aufenthaltszweck "Postdoktorand-Assistent" (Urk. 3/2) gebundenen Bewilligung bedürfe, um auf dem Arbeitsmarkt irgendeine Stelle annehmen zu können. Da gemäss Art. 29 Abs. 2 lit. b BVO Jahresaufenthaltern, denen die Bewilligung für eine bestimmte Tätigkeit erteilt worden ist, die Bewilligung für einen Stellenwechsel in der Regel nicht erteilt wird, war die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten nach Beendigung der Tätigkeit am Institut für Pflanzenbiologie der Universität X.___ nicht mehr gegeben. Dass der Beschwerdeführer bereit war, eine Tätigkeit ausserhalb seines bisher ausgeübten Berufes anzunehmen (Urk. 1, vgl. auch Urk. 8/6/1-11), vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern.
3.2 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit und damit die Anspruchsberechtigung des Versicherten im angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. Februar 2006 (Urk. 2) ab dem 1. Dezember 2005 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- B.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).