AL.2006.00174

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 14. März 2007
in Sachen
A.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha
Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Am 21. Dezember 2005 stellte die 1943 geborene A.___ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2006. Sie gab an, eine Teilzeittätigkeit im Umfang von 50 % zu suchen, nachdem ihr befristetes Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG auf den 31. Dezember 2005 ausgelaufen sei (Urk. 8/5). Mit Verfügung vom 8. Februar 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia den Anspruch der Versicherten ab dem 1. Januar 2006 wegen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung in der E.___ AG (Urk. 8/4). Dagegen liess A.___ durch Rechtsanwalt Marc Spescha am 13. März 2006 Einsprache erheben (Urk. 8/2), welche die Arbeitslosenkasse am 6. April 2006 abwies (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid liess A.___ am 22. Mai 2006 Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1.    Es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1.1.2006 Arbeitslosenentschädigung zu berechnen und auszurichten.
  2.   Es sei der Beschwerdeführerin für die im Beschwerdeverfahren entstandenen Anwaltskosten eine Prozessentschädigung zuzusprechen."
         Am 19. Juni 2006 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 20. Juni 2006 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 10). Die Replik erfolgte am 23. August 2006 (Urk. 12) und die Duplik am 18. September 2006 (Urk. 16). Mit Verfügung vom 19. September 2006 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 17).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2006.
1.1     Ihren ablehnenden Entscheid begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass, solange die Beschwerdeführerin in der E.___ AG als einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrätin fungiere, ex lege kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Daran ändere nichts, dass die Unternehmung inaktiv sei, die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin vorliege, sie Stellen suche und die Bereitschaft bekunde, eine Vollzeitstelle anzutreten (Urk. 2). Dem lässt die Beschwerdeführerin insbesondere entgegenhalten, aus der Vereinbarung zwischen der E.___ AG und der C.___ AG vom 19. Dezember 2003, womit die B.___ AG der C.___ AG übertragen worden sei, gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin nur noch Eigentümerin der Immoblie an der Sationsstrasse in N.___ sei. Die E.___ AG könne seit dem Verkauf der B.___ AG keine Aktivitäten mehr entfalten, um den ursprünglichen Gesellschaftszweck zu verwirklichen. Mithin liege kein Umgehungstatbestand vor, obwohl die Beschwerdeführerin im Verwaltungsrat der E.___ AG verblieben sei (Urk. 1 S. 4 ff.).
1.2     In der Beschwerdeantwort hält die Beschwerdegegnerin zudem fest, dass die B.___ AG und die E.___ AG, in welchen die Beschwerdeführerin die Funktion als Verwaltungsrätin inne habe, eng miteinander verflochten seien. Zudem amte auch der Ehegatte der Beschwerdeführerin als Verwaltungsrat in der B.___ AG (Urk. 7). Die enge Verflechtung beider Unternehmungen wird von der Beschwerdeführerin in der Replik bestritten, indessen anerkannt, dass ihr Ehegatte bis zum 17. Mai 2005 im Handelsregister in der B.___ AG aufgeführt gewesen sei, jedoch nicht als Verwaltungsratsmitglied, sondern als Inhaber einer Kollektivprokura. Dass die Beschwerdeführerin völlig machtlos sei, erhelle daraus, dass ohne ihr Wissen zwei neue Geschäftsleitungsmitglieder in der Unternehmung tätig seien. Aufgrund von Divergenzen habe sie am 10. Juli 2006 ihren sofortigen Rücktritt auf dem Verwaltungsrat der B.___ AG bekannt gegeben, welcher am 15. August 2006 publiziert worden sei (Urk. 12 S. 2 ff.). Dem hält die Beschwerdegegnerin in der Duplik entgegen, die Beschwerdeführerin fungiere nach wie vor als Verwaltungsrätin der E.___ AG und habe deshalb weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (Urk. 16).

2.       Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, Art. 31 N 43) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).

3.      
3.1     Mit Anstellungsvertrag vom 16. Dezember 2003 zwischen der B.___ AG und der Beschwerdeführerin wurde Letztere im Rahmen der Nachfolgeregelung in der Unternehmung als Geschäftsführerin für sämtliche Belange, welche für die Übergabe des Betriebes notwendig waren, wie insbesondere Administration, Einkauf und Verkauf, Produktion, Produkteentwicklung und Marketing, Personal und Finanzen angestellt. Sie war zudem Mitglied der Geschäftsleitung, stellte indessen ihr Amt als CEO der B.___ AG, der E.___ GmbH und der E.___ Kft. per 31. Dezember 2003 zur Verfügung. Das Arbeitsverhältnis war auf zwei Jahre befristet und sollte am 31. Dezember 2005 enden. Die Arbeitszeit umfasste ca. ein 50%-Pensum und wurde mit Fr. 4'000.-- zuzüglich 13. Monatslohn entschädigt. Ziffer 10 der am 19. Dezember 2003 unterzeichneten Vereinbarung (Urk. 3/5) zwischen der E.___ AG, vertreten durch die Beschwerdeführerin (als Verkäuferin), und der C.___ AG, vertreten durch E.___ und F.___ (Käufer), betreffend B.___ AG, D.___, CH, E.___ GmbH, Müllheim, BRD, und E.___ Kft., G.___, Ungarn, wurde zum integrierenden Bestandteil des Anstellungsvertrages erklärt (Urk. 8/11).
3.2     Zweck der Vereinbarung vom 19. Dezember 2003 war es, die gesamte Beteiligung der Beschwerdeführerin an der B.___ AG, wo sie Alleinaktionärin war, die gesamte Beteiligung an der E.___ GmbH, wo der Beschwerdeführerin das gesamte Stammkapital gehörte, und ihren Anteil am Gesellschaftskapital (rund 91 %) der E.___ Kft. auf die Käufer zu übertragen. Der Kaufpreis betrug Fr. 200'000.--. Das Darlehen der E.___ AG an die B.___ AG im reduzieren Betrag von Fr. 550'000.-- war sodann zurückzuzahlen. Über die Bezahlung des Kaufpreises (die letzte Rate ist spätestens am 5. Juni 2005 zu überweisen) und die Rückzahlung des Darlehens von Fr. 550'000.-- (die letzte Rate ist per 31. Dezember 2008 fällig) wurden Ratenzahlungen und die Verzinsung vereinbart. Sodann gewährte die Beschwerdeführerin den Käufern beziehungsweise (bzw.) der E.___ GmbH ein Darlehen von Fr. 260'000.--, welches per 1. Januar 2004 zum Betrag von Fr. 1.-- an die Käufer abgetreten wurde. Dasselbe geschah per 1. Januar 2004 mit dem Darlehen im Betrag von Fr. 331'000.--, welches die Beschwerdeführerin der E.___ Kft. gewährt hatte. Daneben enthält die Vereinbarung diverse weitere Bestimmungen bezüglich Schuldbrief, Verpfändung, Stimmrechte an den Aktien der B.___ AG und am Gesellschaftskapitals der E.___ Kft., bezüglich Gewährleistung und Garantie sowie in Bezug auf den Verwaltungsratssitz der Beschwerdeführerin. In Ziffer 10 wurde dazu festgehalten, dass die Beschwerdeführerin einzige Verwaltungsrätin der B.___ AG sei und einen Anspruch auf einen Sitz im Verwaltungsrat beanspruchen könne, bis der Kaufpreis von Fr. 200'000.-- und das Darlehen in der Höhe von mindestens Fr. 200'000.-- bezahlt sei. Sodann wurde der Beschwerdeführerin garantiert, dass ihr sämtliche Geschäftsvorgänge der B.___ AG, der E.___ GmbH sowie der E.___ Kft. zugänglich gemacht würden, solange sie ihr Amt als Verwaltungsrätin ausübe. Die gesamte operative Führung der B.___ AG, der E.___ GmbH sowie der E.___ Kft. stand der Käuferin zu, die Beschwerdeführerin war indessen berechtigt, bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreisen und bis zur Rückzahlung des Darlehens im Mindestbetrag von Fr. 200'000.-- Mitglied der Geschäftsleitung der B.___ AG zu bleiben. Die Vereinbarung trat nur in Kraft, wenn gleichzeitig der Mietvertrag zwischen der E.___ (AG) und der B.___ AG für die Betriebsliegenschaft in D.___, die Anstellungsverträge mit der Beschwerdeführerin sowie mit H.___ unterzeichnet wurden und die Solidarbürgschaftsverpflichtung der Käufer vorliege (Urk. 3/5).
3.3     Am 28. Juni 2005 wurde die Vereinbarung insofern abgeändert, als bezüglich des Zeitpunkts der Bezahlung des Kaufpreises und der Rückzahlung des Darlehens Korrekturen vorgenommen wurden und der Beschwerdeführerin ein Sitz im Verwaltungsrat solange zugesichert wurde, bis das Darlehen in Höhe von mindestens Fr. 300'000.-- zurückbezahlt sei (Urk. 3/10).
3.4     Der Handelsregisterauszug der E.___ AG präsentierte sich am 6. Januar 2006 wie folgt: Zweck der Unternehmung mit Sitz in I.___ und Adresse an der Stationsstrasse 27 in D.___ war der Vertrieb und Handel mit Dekorartikeln für Konditoreien und branchenverwandten Artikeln. Sie konnte sich an anderen Unternehmungen beteiligen sowie Liegenschaften erstellen, erwerben und veräussern (Urk. 8/7). Als (alleiniges) Mitglied im Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der E.___ AG war seit der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 29. August 1995 die Beschwerdeführerin eingetragen (Urk. 8/7).
3.5     Die B.___ AG, ebenfalls mit Sitz in I.___ und Adresse an der Stationsstrasse 27 in D.___, eingetragen im Handelsregister am 15. Dezember 1993, bezweckt die Fabrikation, den Vertrieb und den Handel mit Dekorartikeln für Konditoreien und branchenverwandten Artikeln. Die Gesellschaft kann sich an anderen Unternehmungen beteiligen sowie Liegenschaften erstellen, erwerben und veräussern. Beabsichtigt war, nach der Gründung einen Teil der Aktiven und Passiven der E.___ AG, nämlich die Geschäftsbereiche Produktion, Verkauf und Administration zu übernehmen. Ab dem 3. Dezember 2003 waren H.___ und J.___ mit Kollektivprokura zu zweien eingetragen, die Beschwerdeführerin wurde als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien gelöscht, blieb aber Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Neu eingetragen wurden am 25. Februar 2004 F.___ als Präsident des Verwaltungsrates sowie K.__ als Mitglied des Verwaltungsrates, beide mit Einzelunterschrift (Urk. 8/8).
3.6     Am 9. Mai 2006 wurde der Gesellschaftszweck der E.___ AG insofern geändert, als die Gesellschaft nurmehr die Vermietung und Verwaltung der Liegenschaft Stationsstrasse 27 in D.___ bezweckte (Urk. 3/6). Diese Änderung wurde am 30. Mai 2006 im SHAB publiziert (www.zefix.ch und Urk. 13/2).
3.7     Mit Schreiben vom 14. August 2006 gelangte die Beschwerdeführerin mit ihrem Rücktrittsschreiben aus dem Verwaltungsrat der B.___ AG an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Urk. 13/4). In der B.___ AG wurden mit SHAB-Publikation vom 23. Mai 2006 J.___ und H.___ gelöscht und G.___ und H.___ als Mitglieder der Geschäftsleitung mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Am 21. August 2006 wurde das Ausscheiden der Beschwerdeführerin als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien publiziert (www.zefix.ch und Urk. 13/1).

4.       Aus der Zusammenstellung der Ereignisse in der E.___ AG und der B.___ AG erhellt zusammenfassend, dass die Beschwerdeführerin bis heute Mitglied des Verwaltungsrats der E.___ AG mit Einzelunterschrift geblieben ist (siehe auch Urk. 13/2), während sie aus der B.___ AG als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien per 21. August 2006 ausgeschieden ist. Ihr befristeter Anstellungsvertrag mit der B.___ AG als Geschäftsführerin bzw. als Mitglied der Geschäftsführung lief zwar Ende Dezember 2005 aus (Urk. 8/11), indessen war sie berechtigt, Mitglied der Geschäftsleitung zu bleiben bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises und bis zur Rückzahlung des Darlehens mit wenigstens Fr. 200'000.-- (Urk. 3/5 Ziffer 10.4). Aufgrund des Nachtrags zur Vereinbarung vom 28. Juni 2005 wurde die Beibehaltung des Verwaltungsratssitzes durch die Beschwerdeführerin neu an die Rückzahlung des Darlehens in der Höhe von wenigstens Fr. 300'000.-- geknüpft. Nachdem dieser Nachtrag in Bezug auf die Geschäftsführung keine Änderungen enthält und ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die unveränderten Bestimmungen der Vereinbarung vom 19. Dezember 2003 weiterbestehen (Urk. 3/10 Ziffer 6) und die Bilanz der E.___ AG per 30. Juni 2005 als Aktivum weiterhin das Darlehen an die B.___ AG von Fr. 453'000.-- enthielt (Urk. 3/7), ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin über diesen Zeitpunkt hinaus Mitglied der Geschäftsführung der B.___ AG geblieben ist. Soweit die Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund, insbesondere der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bis zur Publikation ihres Ausscheidens im SHAB vom 21. August 2006 Mitglied des Verwaltungsrates der B.___ AG geblieben ist und die Erfolgsrechnung aufzeigt, dass der betriebliche Gesamtertrag  der E.___ AG ausschliesslich durch die Mietzinseinnahmen an der Liegenschaft Stationsstrasse 27 in D.___ gebildet wird und überdies aus der Bilanz erhellt, dass die Aktiven der E.___ AG grossmehrheitlich in Forderungen gegenüber der B.___ AG und der C.___ AG bestehen, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin aufgrund deren arbeitgeberähnlicher Stellung in der E.___ AG verneint hat. Was sie dagegen vorbringen lässt, vermag nicht zu überzeugen.

5.
5.1     Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zwar auf die Fälle von Kurzarbeit zugeschnitten ist. Indessen hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in BGE 123 V 236 Erw. 7 fest, die dazu ergangene Rechtsprechung sei auch auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchten, analog anwendbar. Ziel von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist es - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin (Urk. 12 S. 4) - nämlich, nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen.
5.2     Sodann ist nicht ersichtlich, wie sich der vorliegende Fall von demjenigen in BGE 123 V 236 unterscheidet (vgl. Urk. 12 S. 4). Dort hatte sich das EVG mit der Situation eines Versicherten zu beschäftigen, welchem das Arbeitsverhältnis von der AG gekündigt worden war, er indessen weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft amtete. Im vorliegenden Fall bestand das Arbeitsverhältnis mit der B.___ AG faktisch bis Ende Dezember 2005, indessen blieb auch die Beschwerdeführerin bis zur Publikation der Löschung im Handelsregister am 21. August 2006 weiterhin Verwaltungsrätin dieser Unternehmung. Dadurch, dass sie als Alleinaktionärin der E.___ AG - deren Tätigkeit im Grunde genommen einzig darin besteht, die Liegenschaft an der Stationsstrasse 27 in D.___ zu vermieten, wo sowohl diese Unternehmung als auch die B.___ ihr Domizil haben - und damit als Geldgeberin der B.___ AG (vgl. Erw. 4) fungiert, nimmt sie, insbesondere über die Finanzen, eine massgebliche Entscheidungsbefugnis wahr. Zudem ergibt sich die arbeitgeberähnliche Stellung ex lege aus Art. 716 und 717 des Obligationenrechts (OR) selbst dann, wenn die Kapitalbeteiligung klein ist und die betreffende versicherte Person, wie im Falle der Beschwerdeführerin bei der B.___ AG, bis zur Publikation der Löschung am 21. August 2006 nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügte (vgl. ARV 1996 S. 48). In Bezug auf das Ausscheiden aus dieser Position kommt dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung sodann erhebliche Bedeutung zu. Denn erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (Urteil des EVG vom 8. Juni 2004 in Sachen K., C 110/03, Erw. 2.1; vgl. auch Urteil des EVG vom 27. Juli 2005 in Sachen E., C 94/05, Erw. 2.2 f.).
5.3     Der Hinweis auf die Machtlosigkeit der Beschwerdeführerin im Verwaltungsrat der B.___ AG, auf die operative Führung dieser Unternehmung durch J.___ und E.___, auf die am 30. Mai 2006 publizierte Änderung des Gesellschaftszwecks der E.___ AG, die Beibehaltung des Verwaltungsratsmandates allein zum Zweck der Verfolgung des Geschäftsganges sowie auf den Schaden, den die allein in ihrer Macht stehende Kündigung des Mietvertrages mit der B.___ AG hätte, vermögen nichts daran zu ändern, dass auch im Fall der Beschwerdeführerin das verpönte Missbrauchsrisiko gegeben ist, welchem die Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorbeugen will. An dieser Rechtsprechung hielt das EVG bis heute fest, was ein Blick auf die folgende Entscheidsammlung zeigt: ARV 2003 Nr. 28 S .184 ff.; Urteil vom 15. März 2006 in Sachen S., C 278/05, Erw. 2.1 ff. und für Liquidationsverhältnisse (Urteil vom 10. Februar 2005 in Sachen F., C 295/03, Erw. 3.4, welches sich auf ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3 abstützt; Entscheid des EVG vom 11. Juli 2005 in Sachen B., C 51/05, Erw. 2.1 ff.; Urteil vom 12. September 2005 in Sachen G., C 131/05, Erw. 2).
5.4     Überdies ist darauf hinzuweisen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, H.___, bis zur Löschung im Handelsregister am 17. Mai 2006 mit der Kollektivprokura zu zweien in der B.___ AG ebenfalls als arbeitgeberähnliche Person gelten musste, eine Konstellation, die ebenso unter das Missbrauchsrisiko von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fällt (vgl. BGE 123 V 236 Erw. 7).

6.       Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung infolge ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 6. April 2006, welcher in zeitlicher Hinsicht rechtsprechungsgemäss den Umfang der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (vgl. BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen), verneint hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.






Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Marc Spescha
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).