AL.2006.00175

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Volz

Urteil vom 20. April 2007
in Sachen
C.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Keller
Eberle Kämpfen Bösiger Theiler, Rechtsanwälte
Gerechtigkeitsgasse 23, 8002 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       C.___, geboren 1961, war seit 1. Mai 2002 zuerst als Finanzleiter (Urk. 8/30 S. 1) und ab 18. September 2002 als Geschäftsführer (Urk. 8/31) bei der A.___ AG, B.___, tätig, als über diese am 22. November 2004 der Konkurs eröffnet wurde (Urk. 8/30; Publikation im SHAB Nr. KK 233 vom 30. November 2004, S. 22). Gleichzeitig war der Versicherte seit 11. De-zember 2003 als Geschäftsführer mit Kollektivzeichnungsberechtigung zu zwei-en im Handelsregister eingetragen (Publikation im SHAB Nr. 243 vom 17. De-zember 2003, S. 23).
         Am 12. Dezember 2004 meldete der Versicherte eine Lohnforderung von Fr. 87'909.-- im Konkursverfahren über die A.___ AG an (Urk. 8/26). Gleichentags beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für ausstehenden Lohn für die Zeit von September bis November 2004 sowie anteilsmässig geschuldeten 13. Monatslohn für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 22. November 2004 im von im Betrag von Fr. 74'700.-- (Urk. 8/24 Ziff. 15). Mit Verfügung vom 2. September 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung im geltend gemachten Umfang wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung (Urk. 8/12). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache vom 3. Oktober 2005 (Urk. 8/10) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 18. April 2006 (Urk. 2 = Urk. 8/3) ab.

2. Dagegen erhob der Versicherte am 23. Mai 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung im Betrag von insgesamt Fr. 27'293.30 (Urk. 1 S. 2).
         Mit Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2006 (Urk. 7) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 7. Juli 2006 (Urk. 10) als geschlossen erklärt wurde. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2006 (Urk. 11) reichte der Versicherte ein Schreiben des ausserordentlichen Konkursverwalters im Konkursverfahren über die A.___ AG vom 11. Oktober 2006 (Urk. 12) ein. Da die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die ihr dazu mit Verfügung vom 23. Oktober 2006 (Urk. 13) angesetzte Frist zur Stellungnahme ungenützt verstreichen liess, ist Verzicht auf eine Stellungnahme anzunehmen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 18. April 2006 davon aus, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die A.___ AG als alleiniger Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen gewesen sei, und dass er zum obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der A.___ AG gehört habe, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen sei (Urk. 2).
1.2     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er zwar im Handelsregister als Geschäftsführer der A.___ AG eingetragen gewesen sei, dass er als Arbeitnehmer jedoch keine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Entscheidungen der A.___ AG gehabt habe. Massgebliche Entscheidungskompetenzen habe vielmehr nur der ehemalige Verwaltungsratspräsident der A.___ AG, D.___, gehabt (Urk. 1 S. 6 f.). 

2.
2.1     Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).
2.2     Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Ar-beitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben Bestimmung Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG in der seit 1. September 1999 geltenden Fassung).
2.3     Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwendbar ist (ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b; Urteil des EVG in Sachen S. vom 17. Mai 2002, Erw. 4b, C 261/01, mit Hinweisen). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt vor allem die Missbrauchsbekämpfung. Nach der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist es nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 120 V 526). Vielmehr muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich auf Grund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hievon ausgenommen sind einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (Art. 716 - 716b des Obligationenrechts, OR) über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG verfügen (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Die faktische Möglichkeit zur Einflussnahme wird zwar bei einem Verwaltungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273 oben), bei leitenden Angestellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompetenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist nicht abschliessend nach formalen Kriterien, sondern anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln (Urteil des EVG in Sachen S. vom 17. Mai 2002, Erw. 4b, C 261/01).
2.4 Praxisgemäss sind sodann auch Arbeitnehmer, welche zum Zeitpunkt bei Konkurseröffnung über keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr verfügen, vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen, wenn die fehlerhaften Tatbestände, welche die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführten, während der Zeit gesetzt wurden, als sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung noch tatsächlich innehatten (BGE 126 V 136 Erw. 5; SVR 1998 AlV Nr. 2 S. 5 Erw. 2).



3.
3.1     Aus dem am 18. September 2002 zwischen der A.___ AG und dem Beschwerdeführer geschlossenen Arbeitsvertrag (Urk. 8/30) ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seit dem 18. September 2002 als Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig war. Alsdann wurde zufolge Konkurseröffnung dieses Arbeitsverhältnis per 22. November 2004 aufgelöst (vgl. Urk. 8/30). Während sich aus dem Arbeitsvertrag vom 18. September 2002 nicht auf den Umfang der Entscheidungsbefugnis des Beschwerdeführer als Geschäftsführer der A.___ AG schliessen lässt, erklärte der Beschwerdeführer in seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 12. Dezember 2004, dass die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Geschäftsleiter der A.___ AG diejenige eines Sanierers der Gesellschaft gewesen sei (Urk. 8/24 Ziff. 10).
3.2     Mit Zwischenzeugnis vom 20. Juli 2004 führte D.___, Präsident des Verwaltungsrats der A.___ AG, zur Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer das Folgende aus (Urk. 8/32):

„	Aufgrund einer Änderung in der Geschäftsleitung konnte ab 17.09.2002 Herr C.___ die gesamte Geschäftsführung übernehmen. Die Beförderung wurde im Handelsregister eingetragen. Als Geschäftsführer ist er verantwortlich für die gesamte Leitung unserer Unternehmung. In seiner Kompetenz stehen u.a. folgende Aufgaben:
	- Budgetverantwortung - Verhandlung mit Banken und Investoren - Verhandlungen mit Kreditoren inkl. die Erstellung von Abzahlungsplänen - Die Erstellung und Umsetzung der Sanierungsmassnahmen (Sanierung der Bilanzen, Reduktion der Kosten, Erhöhung der Marge, der Produktivität sowie die Qualität)
	Durch sein Verhandlungsgeschick mit Banken, Lieferanten und Kreditoren gelingt es Herrn C.___ unser Unternehmen aus der Krise herauszuführen. Die von ihm eingeführten Sanierungsmassnahmen haben grosse Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis gebracht.“

3.3     Daraus geht hervor, dass der Kompetenzbereich des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Geschäftsführer ab 17. September 2002 die gesamte Geschäftsleitung der A.___ AG umfasste. Im Hinblick auf eine angestrebte Sanierung der Gesellschaft verfügte der Beschwerdeführer sodann insbesondere in finanziellen Angelegenheiten aber auch im Hinblick auf die Steuerung der Produktivität und der Qualität der hergestellten und vertriebenen Produkte über umfassende Entscheidungsbefugnisse. Demnach ist davon auszugehen, dass der Verwaltungsrat der A.___ AG die Geschäftsführung, wie dies Art. 716b Abs. 1 OR vorsieht, gänzlich an den Beschwerdeführer übertrug. Dem Beschwerdeführer kam als Geschäftsführer der A.___ AG in der Gesellschaft daher eine entscheidende Stellung zu, welche geeignet war, die interne Willensbildung der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen. Es ist daher nicht daran zu zweifeln, dass der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Geschäftsführer dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der A.___ AG angehörte.
3.4     Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Beweisergebnis nichts zu ändern. Insbesondere lässt sich, entgegen den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 7 f.), aus dem Umstand, dass der ehemalige Verwaltungsratspräsident der A.___ AG, D.___, mit Schreiben vom 23. September 2004 einem Vertriebspartner, der E.___ Inc., Vereinigte Staaten von Amerika, mitteilte, dass die A.___ AG nicht mehr länger deren Produkte vertreiben möchte (Urk. 3/10, vgl. Urk. 12 S. 3), nicht auf eine fehlende massgebliche Entscheidungskompetenz des Beschwerdeführers schliessen. Denn obwohl D.___ im Gegensatz zum Beschwerdeführer, welchem die Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien zustand, einzelunterschriftsberechtigt war, ist auf Grund der gesamten Umstände davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer entscheidend an der Führung der Gesellschaft beteiligt war. Offensichtlich hat der Verwaltungsrat einen grossen Teil der operativen Leitung der Gesellschaft an den Beschwerdeführer delegiert. Folglich ist davon auszugehen, dass der Kompetenzbereich des Verwaltungsratspräsidenten D.___ neben den in Art. 716 a OR erwähnten unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben hauptsächlich die strategische  Führung der Gesellschaft umfasste.

4.       Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer ab 17. September 2002 bis zur Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft am 22. November 2004 als Geschäftsführer der A.___ AG in dieser Gesellschaft eine umfassende arbeitgeberähnliche Stellung eingenommen hat. Ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ist unter diesen Umständen zu verneinen, weshalb die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 18. April 2006 erhobene Beschwerde abzuweisen ist.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas Keller
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- ASW Amt für Wirtschft und Arbeit
- seco Direktion für Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).