AL.2006.00178

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani als Einzelrichterin

Gerichtssekretärin von Streng

Urteil vom 16. März 2007
in Sachen
C.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gabathuler
Schifflände 22, Postfach 126, 8024 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Der 1971 geborene C.___ arbeitete ab 26. April 2004 beim Gipsergeschäft P.___ GmbH (Urk. 8/1/15). Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde am 19. Mai 2004 geschlossen (Urk. 8/1/15). Gemäss diesem Vertrag hatte der Versicherte Anspruch auf einen Monatslohn von Fr. 4'700.-- sowie einen 13. Monatslohn. Die wöchentliche Arbeitszeit belief sich auf 40 Stunden.
         Mit Schreiben vom 14. März 2005 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsver­hält­nis mit sofortiger Wirkung, weil sie die März-Löhne nicht bezah­len könne (Urk. 8/1/13). Mit Schreiben vom 30. März 2005 teilte der Versicherte dem Arbeitgeber mit, dass das Arbeitsverhältnis unter Beachtung der einmona­tigen Kündigungsfrist erst per Ende April 2005 aufgelöst werden könne und dass er seine Dienste bis zum Ablauf dieser Frist anbiete (Urk. 8/1/20). 
         Gemäss Darstellung des Versicherten wurde er alsdann am 9. April 2005 vom Arbeitgeber telefonisch zur Arbeit aufgefordert und darauf hingewiesen, dass die Kündigung rechtsungültig sei (Urk. 1, Urk. 8/2/1). Am 13. April habe er die Arbeit wieder aufgenommen und bis (mindestens) 13. Mai 2005 vollzeitlich ge­arbeitet. Der Lohn für die geleistete Arbeit in den vier Wochen zwischen dem 18. April und 13. Mai 2005 sei ihm nicht bezahlt worden.  
         Am 19. Mai 2005 wurde der Konkurs über die Firma eröffnet (Urk. 8/1/9). Der Versicherte stellte am 20. Juli 2005 bei der Arbeitslosenversicherung einen Antrag auf Insolvenzentschädigung, ergänzt durch die Bestätigung der Arbeit­ge­berin vom 20. September 2005, der Versicherte habe in dieser Zeit bei ihr gear­beitet, jedoch den Lohn aufgrund des Konkurses nicht ausbezahlt erhalten (Urk. 8/3/3). 
         Mit Verfügung vom 5. September 2005 und diese bestätigendem Einspracheent­scheid vom 27. April 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Ausrichtung einer Insolvenzentschä­digung, da der Lohnanspruch nicht glaubhaft gemacht worden sei (Urk. 2, Urk. 8/1/1).

2.       Dagegen liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Gabathu­ler, am 26. Mai 2006 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine In­solvenzentschädigung im Betrag von Fr. 7'709.15 zuzusprechen, unter Entschä­digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). In der Beschwerde­antwort vom 30. Juni 2006 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In der Replik vom 15. September und Duplik vom 18. September 2006 hielten die Parteien an ihrem Standpunkt fest (Urk. 13, Urk. 16). Am 20. Oktober 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 17).
         Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.       Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be­schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

2.       Nach Art. 51 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche­rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeit­nehmer unter anderem dann Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn ge­gen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Abs. 1 lit. a).
         Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten vier Monate vor der Konkurseröffnung (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Unter Lohn ist dabei der mass­gebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu verstehen (Art. 3 Abs. 1 AVIG, vgl. SVR 1996 ALV Nr. 73 Erw. 2b).
         Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeit­neh­mer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi­gung, AVIV).

3.
3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse den Anspruch des Beschwer­deführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht mit der Begründung verneint hat, der Lohnanspruch für den fraglichen Zeitraum vom 18. April bis 13. Mai 2005 in der Höhe von Fr. 7'709.15 sei nicht glaubhaft gemacht worden (Urk. 2, Urk. 7).
3.2     Die Arbeitslosenkasse ging im angefochtenen Einspracheentscheid davon aus, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft dargelegt, dass er nach der fristlosen Kündigung vom 14. März 2005 wieder für die Firma gearbeitet habe, nament­lich in der Zeit vom 18. April bis 13. Mai 2005 (Urk. 2, Urk. 7). Die eingereichte Schuldanerkennung der Firma vom 20. September 2005 sei nicht aufschluss­reich genug. Da diese trotz Aufforderung die noch nötigen Präzisierungen nicht geliefert habe, könne der geltend gemachte Sachverhalt nicht mehr zweifellos geklärt werden (Urk. 8/6, Urk. 8/7). Die Folgen der Beweislosigkeit seien vom Beschwerdeführer zu tragen. Damit sei zu seinen Ungunsten anzunehmen, dass der geltend gemachte Lohnanspruch nicht bestehe.
3.3     Da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung eine Lohnforderung meistens nicht lü­ckenlos nachgewiesen werden kann, darf sich die Kasse mit der Glaubhaftma­chung der Lohnforderung begnügen (Art. 74 AVIV). Glaubhaftmachen erfordert dabei nicht den Beweis nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Die Beweisanforderungen sind vielmehr herabgesetzt, indem nicht die Überzeugung der Verwaltung begründet zu wer­den braucht, dass sich der geltend gemachte rechtserhebliche Sachverhalt tat­sächlich verwirklicht hat. Vielmehr genügt, dass für den geltend gemachten Sachverhalt wenigstens gewisse Anhaltspunkte bestehen, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich der behauptete Sachverhalt nicht erstellen lassen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 5. Oktober 2001, I 724/99, Erw. 1c/aa; Locher, Sozialversicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 2003, S. 452). Nach der Recht­sprechung zu Art. 74 AVIV reichen für die Glaubhaftmachung im Einzel­fall beispielsweise Verdienstangaben in schriftlichen Arbeitsverträgen, frühere Lohnabrechnungen, die Schuldanerkennung des früheren Arbeitgebers oder die Bescheinigung des Konkurs- oder Betreibungsamtes aus (ARV 1990 Nr. 8 S. 53 Erw. 2).
         Im vorliegenden Fall hat die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers im Schreiben vom 20. September 2005 bestätigt, dass der Versicherte bis am 13. Mai 2005 bei ihr gearbeitet habe, ihm der Monatslohn für die Zeit vom 18. Ap­ril bis 13. Mai 2005 nicht ausbezahlt worden sei und dass er im Jahr 2005 keine Ferien bezogen habe (Urk. 8/3/3). Die ehemalige Arbeitgeberin hat damit na­mentlich anerkannt, dass sie dem Beschwerdeführer den Monatslohn für die zwischen dem 18. April und dem 13. Mai 2005 geleistete Arbeit schuldig geblieben ist. Dass in der Schuldanerkennung kein Betrag genannt wird, ist, wie vom Beschwerdeführer zutreffend geltend gemacht, ohne Bedeutung, da das auf diese Zeit entfallende Lohnbetreffnis ohne weiteres aufgrund der übrigen vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen (Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen für frühere Monate, Urk. 8/1/15, Urk. 8/1/10, Urk. 8/1/10/1, Urk. 8/1/11) ermit­telt werden kann. Darüber hinaus geht aus der vom Beschwerdeführer einge­reichten Stundenliste April/Mai 2005 hervor, dass er in der fraglichen Zeit­span­ne jeweils 40 Stunden pro Woche, insgesamt damit 160 Stunden gearbeitet hat (Urk. 3/4). Aufgrund dieser Unterlagen erscheint die Lohnforderung des Be­schwerdeführers für die Zeit vom 18. April bis 13. Mai 2005 glaubhaft. Die ge­genteilige Meinung der Arbeitslosenkasse erweist sich im Lichte der angeführten Rechtsprechung und Praxis als nicht begründet, zumal auch der Eintrag im
         Protokoll des Beratungsgesprächs vom 22. April 2005 (Urk. 8/4, Blatt 4), eine weitere Vermittlung durch die M.___, Z.___, über den 19. April 2005 hinaus erübrige sich, weil der Beschwerdeführer wieder beim alten Arbeitgeber beschäftigt werde, ein klares Indiz für die Wiederaufnahme der Tätigkeit bei der früheren Arbeitgeberin darstellt.
         Damit ist ein Anspruch auf Auszahlung der Insolvenzentschädigung für die offene Lohnforderung für die Zeit vom 18. April bis 13. Mai 2005 gegeben. Fest­zulegen bleibt deren Höhe. Die offene Lohnforderung setzt sich nach den zu­treffenden Angaben aus dem Lohn von Fr. 4'700.-- für die Zeit vom 18. April bis 13. Mai 2005 (je Fr. 2'350.-- für hälftigen Monat April und Monat Mai), aus einem Anteil 13. Monatslohn für die letzten 4 Monate von Fr. 1'566.65 (Fr. 4'700.--/12 x 4) sowie einem Anteil Ferienentschädigung für die letzten 4 Mo­nate von Fr. 1'442.50 (20/3 = 6,66 Ferientage: Fr. 4'700.--/21,7 x 6,66) zusam­men und beläuft sich damit auf Fr. 7'709.15 (Urk. 1 S. 5 f., Urk. 8/3/3).
         Nach dem Gesagten ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenz­entschädigung in der Höhe von Fr. 7'709.15 damit ausgewiesen. Die Beschwer­de ist daher gutzuheissen.

4.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
Die Prozessentschädigung ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG und § 34 des Ge­setzes über das Sozial­ver­si­cherungsgericht ohne Rück­sicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwie­rigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzuset­zen.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint es angemessen, dem Be­schwer­­deführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'600.-- (inklusive Bar­aus­lagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.


Die Einzelrichterin erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 27. April 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 7'709.15 hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent­schädigung von Fr. 2'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas Gabathuler
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesge­richt, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zu­zustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis­mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).