AL.2006.00189

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretärin Spross

Urteil vom 19. Dezember 2007
in Sachen
M.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Am 20. Juni 2005 stellte der 1970 geborene M.___ Antrag auf Insolvenzentschädigung, nachdem über seine Arbeitgeberin, die A.___ GmbH (nachfolgend A.___) am 6. Juni 2005 der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 6/22). Mit Verfügung vom 28. Juli 2005 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung (Urk. 6/6). Dagegen liess M.___ am 14. September 2005 (zusammen mit B.___ und C.___) durch Rechtsanwalt Felix Rutschmann Einsprache erheben (Urk. 6/4), welche die Arbeitslosenkasse am 2. Mai 2006 abwies (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid erhob M.___ am 31. Mai 2006 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Bejahung seines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Urk. 1). Am 7. Juli 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 10. Juli 2006 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 8). Die Replik erfolgte am 13. September 2006 (Urk. 10). Nachdem die Beschwerdegegnerin auf eine Stellungnahme verzichtet hatte (Urk. 14), schloss das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 23. Oktober 2006 (Urk. 15).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint hat. Diesbezüglich stellt sie sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Auszug aus dem Handelsregister im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über die A.___ am 6. Juni 2005 unbestrittenermassen Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien gewesen sei. Bei Geschäftsführern einer GmbH müsse die effektive Entscheidungsbefugnis nicht separat überprüft werden. Relevant sei einzig, dass der Beschwerdeführer im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei und daraus geschlossen werden müsse, dass von Gesetzes wegen ein massgeblicher Einfluss auf die Unternehmung bestanden habe oder zumindest hätte ausgeübt werden können (Urk. 2).

2.      
2.1         Beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers eines der folgenden, im Gesetz genannten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien erreicht hat:
         - Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), oder
         - Nichteröffnung des Konkurses, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG), oder
         - Stellung des Pfändungsbegehrens durch den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für Lohnforderungen (Art. 51 Abs. 1 lit. c AVIG), oder
         - Bewilligung der Nachlassstundung (Art. 58 AVIG), oder
         - richterlicher Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
2.2     Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134 ff.).
         Es kommt einzig auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an. Ob eine arbeitgeberähnliche Person eine massgebliche Einflussmöglichkeit zukommt, beurteilt sich grundsätzlich nicht nach rein formalen Kriterien. Es ist deshalb unzulässig, eine Person allein deshalb von Insolvenzentschädigung auszuschliessen, weil sie für ihren Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen ist. Massgeblich ist vielmehr die faktische Einflussmöglichkeit im konkreten Einzelfall. Es ist jeweils zu prüfen, welcher Einfluss dem leitenden Angestellten aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommt. Die Einflussmöglichkeit muss sich entweder auf Gesetz, Vertrag oder Statuten abstützen. Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher spricht dies für die (widerlegbare) Vermutung, er habe eine massgebliche Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen seines Arbeitgebers. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregistereintrag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Bücher des Betriebes. Einen erheblichen Einfluss auf die Willensbildung einer Unternehmung kann auch das Fachwissen (Know-how) besonders qualifizierter leitender Angestellter haben, welche im Betrieb nicht leicht zu ersetzen sind und deshalb faktisch den Kurs der Firma bestimmen können (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 43 ff.). 

3.
3.1     Aus dem Handelsregisterauszug der A.___ (heute: in Liquidation) geht hervor, dass der Beschwerdeführer am 18. Juli 2002 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen wurde, ein Eintrag, der am 10. Oktober 2003 wie folgt mutiert wurde: Der Beschwerdeführer war alsdann Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. HReg-Auszug, Urk. 17). Mit Arbeitsvertrag vom 17. Oktober 2003 wurde der Beschwerdeführer von der A.___ ab dem 1. Oktober 2003 als stellvertretender Geschäftsführer eingestellt. Seine Aufgaben umfassten primär den Verkauf Export, die Mitgestaltung des Verkaufsprogramms, die Finanzen und die Stellvertretung des Geschäftsführers. Das Gehalt wurde auf Fr. 104'000.--, zahlbar in 13 Raten, zuzüglich einer Provision von Fr. 36'000.-- (bei Erreichung der Unternehmensziele) zuzüglich eines Bonus festgesetzt (Urk. 6/22). Eine weitere Änderung im Handelsregister in Bezug auf den Beschwerdeführer erfolgte am 14. November 2003. Dabei wurde ihm die Geschäftsführertätigkeit entzogen und in eine Kollektivprokura zu zweien umgewandelt. Am 26. April 2005 wurde der Beschwerdeführer wiederum als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen (Urk. 17). Per 1. September 2004 erfolgte eine Anpassung seines Arbeitsvertrages: Dem Beschwerdeführer wurde nach dem Rücktritt des Geschäftsführers D.___ ad interim die Leitung des Betriebes übertragen, wobei die strategischen und finanziellen Entscheidungen durch den CEO Dr. E.___ übernommen wurden. Das Aufgabengebiet des Beschwerdeführers wurde wie folgt umschrieben: Operative Leitung des Betriebes, Verkauf und Produkteentwicklung. Er hatte dem Geschäftsführer Bericht zu erstatten, und der Lohn wurde auf Fr. 117'000.-- in 13 Raten festgesetzt, die übrigen Bestimmungen des alten Vertrages wurden aufrecht erhalten (Urk. 6/22). Mit Verfügung vom 6. Juni 2005 eröffnete der Konkursrichter des F.___ über die A.___ den Konkurs (Urk. 17). Am 6. Juli 2005 bestätigte die A.___, dass die Belegschaft per 3. Juni 2005 (Datum der Konkurseinreichung) freigestellt worden sei. Eine schriftliche Kündigung sei nicht ausgestellt worden (Urk. 6/22). Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters des F.___ vom 26. Juli 2005 mangels Aktiven eingestellt und die Unternehmung am 22. März 2006 von Amtes wegen gelöscht (Urk. 17).
3.2     Die Beschwerdegegnerin verneinte die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 28. Juli 2005 zunächst wegen Nichterfüllung der Schadenminderungspflicht (unterlassene Wahrung seiner Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin, Urk. 6/6). Nachdem der Beschwerdeführer am 14. September 2005 dagegen Einsprache erhoben hatte (Urk. 6/4), wurde ihm mit Schreiben vom 8. Februar 2006 mitgeteilt, dass die Anspruchsverneinung aufgrund des Nichterfüllens der Schadenminderungspflicht nicht korrekt gewesen sei und die Beschwerdegegnerin erwäge, die Anspruchsberechtigung wegen seiner seit dem Handelsregistereintrag vom 26. April 2004 bestehenden Situation als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien zu verneinen. Dem Beschwerdeführer wurde diesbezüglich das rechtliche Gehör eingeräumt (Urk. 6/3). Dieser äusserte sich am 17. März 2006 dahingehend (Urk. 6/3), dass er nach dem Ausscheiden von D.___ per 31. Juli 2005 allein schon durch die Eintragung der Kollektivzeichnungsberechtigung keine massgeblichen Entscheidungen mehr habe treffen können. Die alleinige Entscheidungsgewalt habe bei Dr. E.___ gelegen, der von den Gesellschaftern als Einzelzeichnungsberechtigter eingesetzt worden sei. Zudem habe er keinen direkten Kontakt zum Verwaltungsrat gehabt, und alle strategischen und finanziellen Entscheidungen seien weder von ihm getroffen worden, noch habe er diese beeinflussen können. Wenn er die Einzelzeichnungsberechtigung gehabt hätte, wären einige Entscheide anders ausgefallen, eventuell hätte gar der Konkurs verhindert werden können. Massgeblich zum Konkurs geführt habe die Tatsache, dass die L.___ im Februar 2005 der A.___ ein Darlehen über Fr. 300'000.-- gewährt habe, was mit einer Zession beim grössten laufenden Auftrag, der Leuchtenlieferung Umfahrung G.___, rückversichert worden sei. Dies sei zwar in seinem Interesse gewesen. Ohne sein Wissen und Einverständnis sei jedoch ein im Jahr 2004 gewährtes Darlehen über Fr. 100'000.-- aufgelöst und dann neu gewährt worden. Auch dieses sei mittels einer Zession rückversichert worden. Damit seien aber Fr. 300'000.-- aus der Unternehmung abgezogen worden, was die letzte Chance für das Überleben vernichtet habe. Der kurz bevorstehende Entscheid bezüglich des überlebenswichtigen Auftrages "H.___" habe nicht mehr abgewartet werden können, und die Unternehmung habe Konkurs erlitten. Im Weiteren hätten das Verhalten von Dr. E.___ und die unangepassten Forderungen der Eigentümer (Rückzug aller Investitionen) dazu geführt, dass der potentielle Investor I.___ nicht eingestiegen sei. Noch während des Auscheidens von D.___ habe der Beschwerdeführer mit Dr. E.___ über eine Löschung im Handelsregister oder eine andere Zeichnungsberechtigung gesprochen. Dieser habe ihn aber zurückgewiesen und auf einen Zeitpunkt nach der Übernahme durch einen neuen Investor vertröstet. Durch die dauernde Überlastung und die angespannte Situation habe er es vernachlässigt, auf die Löschung zu bestehen. Zudem hätte dies zu weiteren Spannungen mit den Vorgesetzten geführt, was die laufenden Verhandlungen für ein Überleben der Unternehmung zusätzlich gefährdet hätte (Urk. 6/3).
3.3     Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren führte am 13. April 2006 zudem aus, dass Letzterer an der A.___ finanziell nicht beteiligt gewesen sei. Gesellschafter seien die A.___ Group AG sowie die J.___ GmbH in Wien gewesen. Die A.___ Group AG als Mehrheitsbeteiligte und einzig bestimmende Gesellschafterin sei durch Dr. E.___ direkt in der A.___ vertreten gewesen. Dr. E.___ habe mit Einzelunterschrift gezeichnet und aufgrund der Weisungen seiner Arbeitgeberin alle strategischen Entscheide gefällt. Der Beschwerdeführer habe lediglich über eine kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt und sei damit auch organisatorisch Dr. E.___ klar unterstellt gewesen. Er habe damit nicht zum obersten Entscheidungsgremium gehört, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Unternehmung nur über zehn Mitarbeiter verfügt habe. Der Beschwerdeführer habe einen Monatslohn von Fr. 8'000.-- erhalten, welcher unter demjenigen des Mitarbeiters Brunner gelegen habe. Seine Funktion könne als technischer Leiter bezeichnet werden, welcher die Aufgabe gehabt habe, Offerten zu erstellen und die technischen Verhandlungen mit den Kunden zu führen. Dafür habe ihm die kollektive Zeichnungsberechtigung erteilt werden müssen. Dr. E.___ sei als Leiter der Unternehmung nur reduziert anwesend gewesen. Ausser den reinen Auftragsbestätigungen und Werkverträgen habe der Beschwerdeführer keine relevanten Unterlagen für die Unternehmung unterzeichnet. Darlehensverträge oder andere finanzielle Verpflichtungen, bspw. auch die Entlassung von Mitarbeitern, seien seit dem Ausscheiden des ehemaligen Geschäftsführers Dr. K.___ im April 2004 nur durch Dr. E.___ unterzeichnet worden. Auch gegenüber dem Konkursamt oder in den Verhandlungen mit der kanadischen Kaufinteressentin I.___ sei der Beschwerdeführer nicht in Erscheinung getreten. Er sei zwar betriebsintern der Gruppenchef gewesen, habe aber nicht zur obersten Führungsebene gehört und keine strategischen Entscheide gefällt (Urk. 6/2).

4.       Mit dem Beschwerdeführer ist dafür zu halten, dass nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erstellt ist, dass er auf die Entscheide der A.___ derart massgeblich Einfluss nehmen konnte, dass sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint werden müsste.
4.1     Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer laut Handelsregistereintrag (vgl. Urk. 17) ab Juli 2002 zunächst als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung, ab Oktober 2003 als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien, dann lediglich noch mit Kollektivprokura zu zweien und ab April 2004 wiederum als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen war, was über die Konkurseröffnung hinaus bis zur Löschung der Unternehmung von Amtes wegen so blieb. Ihm standen somit in rein formeller Hinsicht die Befugnisse als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums zu. Im Gegensatz zu einem Verwaltungsrat, der gemäss Art. 707 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) zwingend Aktionär sein muss und dem gemäss Art. 716a Abs. 1 OR u.a. in Bezug auf die Oberleitung der Gesellschaft (Ziff. 1) unübertragbare und unentziehbare Aufgaben zustehen, konnte dem Beschwerdeführer, der selber nicht Gesellschafter war, die Geschäftsführung und Vertretung durch Gesellschaftsbeschluss aufgrund gesetzlicher Bestimmungen indessen jederzeit entzogen werden (Art. 814 Abs.  3 OR). Die von der Beschwerdegegnerin noch im Einspracheentscheid vertretene Auffassung, bei Geschäftsführern einer GmbH bestehe per se eine arbeitgeberähnliche Stellung (Urk. 2 S. 2), lässt sich schon vor diesem Hintergrund nicht aufrechterhalten. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als der Beschwerdeführer lediglich über eine kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt hat und das Bundesgericht - soweit ersichtlich - bisher auch die Frage offen gelassen hat, ob einem Geschäftsführer einer GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung per se eine arbeitgeberähnliche Stellung zukommt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 16. Januar 2006, C 128/05, Erw. 3).
4.2         Alsdann weist gerade der Zusatz zum Arbeitsvertrag, welcher am 1. September 2004 in Kraft getreten ist, darauf hin, dass die Entscheidungsbefugnisse des Beschwerdeführers begrenzt waren. So umfassten diese zwar die operative Leitung des Unternehmens mitsamt Verkauf und Produkteentwicklung, er hatte aber dem CEO Dr. E.___ zu berichten, und die strategischen und finanziellen Entscheidungen wurden von diesem vorgenommen (vgl. Urk. 6/2). Diese Zweiteilung wurde auch gelebt. Der Beschwerdeführer unterschrieb zwar den Grossauftrag mit dem Kanton L.___ (Werkvertrag vom 8. Juli 2004 betreffend Umfahrung G.___, N.___, Lieferung der Durchfahrtsbeleuchtung über Fr. 1'182'855.--), wo er auch als verantwortlicher Baustellenchef aufgeführt ist (Urk. 6/12), was mithin darauf hindeutet, dass er über die für das tägliche Geschäft notwendigen Entscheidkompetenzen verfügte, demgegenüber Dr. E.___ strategische und finanzielle Entscheidungen wie Investitionsanträge und Darlehensverträge unterzeichnete und als einziger Geschäftsführer über die Einzelunterschrift verfügte (Urk. 17). Dass diese strategischen Entscheide in Bezug auf das Geschäftsvolumen auf den ersten Blick weniger weitreichende finanzielle Auswirkungen hatten, ändert daran nichts. Zudem war Dr. E.___ hinsichtlich der allfälligen Übernahme der A.___ durch die O.___ Inc. (nachfolgend O.___) ab Frühjahr 2005 federführend. Der Name des Beschwerdeführers figurierte zwar in allen E-Mails auf dem Cc-Verteiler. Dies vermag aber nicht darüber hinwegzutäuschen, dass der CEO die entscheidende Person war, welche mit den Verantwortlichen von O.___ verhandelte. Aufgrund dieser Umstände kann der Beschwerdeführer nicht als dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium zugehörig betrachtet werden.
4.3     Als weiteres Indiz, dass der Beschwerdeführer die Entscheidungen der Arbeitgeber nicht massgeblich beeinflussen konnte, ist sein "bescheidenes" Grundgehalt von Fr. 117'000.-- ab September 2004 zu werten. Daran vermag auch die Aussicht auf eine Provision (bei Erreichung der vereinbarten persönlichen und der Firmenziele) nichts zu ändern.

5.         Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. Die Beschwerdegegnerin wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides über den Umfang der Insolvenzentschädigung zu entscheiden haben.



Das Gericht erkennt:

1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. Juli 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- M.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).