AL.2006.00300

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Arnold Gramigna

Gerichtssekretär Gräub

Urteil vom 26. März 2007
in Sachen
B.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.
1.1     B.___, geboren 1972, arbeitete seit dem 1. Januar 1995 als Buchhalterin bei der A.___ AG C.___, D.___ (Arbeitgeberbescheinigung vom 17. November 2005, Urk. 7/11). Für diese Gesellschaft war sie wie folgt im Handelsregister des Kantons E.___ eingetragen: Seit dem 27. November 1996 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien, seit 23. April 1998 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift, seit 2. Mai 2000 als Präsidentin des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und seit 14. Mai 2003 als Vizepräsidentin des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (Auszug aus dem Handelsregister des Kantons E.___ vom 25. Januar 2007, Urk. 17/1). Am 29. September 2005 (Urk. 12/1) teilte B.___ der Generalversammlung ihren sofortigen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat mit, worauf sie mit Tagebucheintrag vom 14. Oktober 2005 aus dem Handelsregister gelöscht wurde. Am 19. Oktober 2005 (Urk. 12/2) wurde ihr das Arbeitsverhältnis vom neuen Präsidenten des Veraltungsrats gekündigt. Am 2. November 2005 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
1.2     Am 8. November 2005 (Urk. 7/9) meldete sich B.___ beim RAV F.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/9) und erhob darauf ab 3. November 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Anmeldung vom 15. November 2005, Urk. 7/10). Mit Verfügung vom 21. Februar 2006 (Urk. 3/8) verneinte das AWA den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 8. November 2005 mit der Begründung, die Funktionen der Versicherten in diversen, mit der A.___ G.___ AG finanziell verbundenen Firmen liessen nicht auf eine reine Arbeitnehmer-Stellung schliessen, die arbeitgeberähnliche Stellung dauere weiterhin an. Die dagegen erhobene Einsprache vom 16. März 2006 (Urk. 3/9) wies das AWA mit Entscheid vom 22. Juni 2006 (Urk. 2) ab.

2. Hiergegen erhob B.___ am 21. August 2006 Beschwerde und beantragte die Zusprache von Arbeitslosenentschädigung vom 3. November 2005 bis 22. Februar 2006 (Urk. 1 S. 1). Das AWA ersuchte am 12. September 2006 (Urk. 6) um Abweisung der Beschwerde. Nachdem die Versicherte replicando an ihren Anträgen festgehalten (Urk. 11) und das AWA auf eine weitere Stellungnahme verzichtet hatte (Urk. 15), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 16. November 2006 (Urk. 16) als geschlossen erklärt.

3.       Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2     Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
         Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).

2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung in den verschiedenen A.___-Firmen kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2.2     Dem Handelsregisterauszug der A.___ AG C.___ (Urk. 17/1) ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ab 27. November 1996 als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien fungierte. Dies, nachdem sie am 1. Januar 1995 ihre Stelle als Buchhalterin angetreten hatte (Urk. 7/11). In der Folge erhielt sie am 23. April 1998 die Einzelunterschrift und wurde per 2. Mai 2000 zur Verwaltungsratspräsidentin mit Kollektivunterschrift. Ab 14. Mai 2003 wurde sie als Vizepräsidentin mit Kollektivunterschrift geführt, und am 14. Oktober 2005 erfolgte die Löschung im Handelsregister.
         Aufgrund dieses Sachverhalts wäre ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich gegeben, verlor sie doch ihre Arbeitsstelle und liess sie sich im Handelsregister löschen. Damit ging sie der Möglichkeit verlustig, weiterhin massgebenden Einfluss auf die A.___ AG C.___ zu nehmen und sich allenfalls später wieder einzustellen.
2.3     Der Beschwerdegegner verneinte den Anspruch der Beschwerdeführerin indessen mit der Begründung, angesichts ihrer Eintragungen im Handelsregister bei verschiedenen Firmen aus dem Firmenkonglomerat der A.___ - namentlich der Eintragung bei der A.___ H.___ AG per 12. Oktober 2005 und damit praktisch zeitgleich mit dem Rücktritt aus anderen A.___-Gesellschaften - habe sie ihre Einflussmöglichkeit beibehalten.
2.4
2.4.1   In der Tat figuriert die Beschwerdeführerin bei verschiedenen Gesellschaften im Handelsregister. Bei der A.___ G.___ AG und der A.___ O.___ AG, welche sich in Liquidation befinden, amtete sie als Mitglied bzw. Vizepräsidentin des Verwaltungsrats, wurde indes per 6. Oktober 2005 gelöscht (Urk. 17/2-3). Bereits im Jahr 2004 bzw. anfangs 2005 war sie als Präsidentin des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien der A.___ I.___ AG (heute: J.___ AG) sowie als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien der K.___ AG ausgeschieden (Urk. 17/12 und Urk. 17/15).
2.4.2   Anders präsentiert sich die Situation im Bezug auf die A.___ L.___ GmbH (Urk. 17/4). Bei dieser Firma war die Beschwerdeführerin vom 17. Dezember 2003 bis 21. Dezember 2004 als Gesellschafterin mit Kollektivunterschrift zu zweien (bei einer Stammeinlage von Fr. 3'000.-- von gesamthaft Fr. 20'000.--) verzeichnet. Im Zeitraum der Entlassung an der innegehabten Stelle bei der A.___ AG C.___ hingegen erfolgte ein erneuter Eintrag bei der A.___ L.___ GmbH (Eintrag im Tagebuch am 12. Oktober 2005) in der Funktion als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift. Erst am 24. April 2006 erfolgte die erneute Löschung im Handelsregister.
2.4.3   Eine dritte Kategorie von Eintragungen ergibt sich im Zusammenhang mit der M.___ AG und der N.___ GmbH (Urk. 17/13-14). Seit dem 3. Dezember 1996 amtet die Beschwerdeführerin als Präsidentin mit Einzelunterschrift des Verwaltungsrats der M.___ AG. Bei der N.___ GmbH erfolgte am 2. Juli 2003 die Eintragung als Geschäftsführerin mit Kollektivunterschrift zu zweien, welche nie gelöscht wurde. Am 21. September 2006 erfolgte dann die Löschung der Firma von Amtes wegen.
2.4.4 Schliesslich geht aus dem Handelsregisterauszug vom 25. Januar 2007 (Urk. 17/5) der A.___ H.___ AG hervor, dass die Beschwerdeführerin - nach einem Eintrag vom 18. Februar 2003 bis 29. Juli 2003 als Vizepräsidentin des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien - sei dem 12. Oktober 2005 als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift eingetragen ist.

3.
3.1     Diese Sachlage unterscheidet sich wesentlich von der Konstellation, bei der eine versicherte Person in verschiedenen Gesellschaften aktiv ist und nach dem Verlust der Stelle in einer Gesellschaft die bisherigen Tätigkeiten bzw. Aufgaben in den übrigen Firmen beibehält. In diesem Fall wäre in der Tat eine Arbeitslosigkeit in Bezug auf die gekündigte Tätigkeit eingetreten und der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich gegeben.
         Vorliegend aber liess sich die Beschwerdeführerin wohl im zeitlichen Konnex zur Kündigung bei der A.___ AG C.___ im Handelsregister löschen, trat aber neu praktisch zeitgleich als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift in die A.___ L.___ GmbH sowie als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift in die A.___ H.___ AG ein (Urk. 17/4-5), deren Unternehmenszweck wortwörtlich demjenigen der A.___ AG C.___ entspricht, ergänzt mit einem Zusatz betreffend Grundeigentumserwerb sowie Errichtung von Tochtergesellschaften.
3.2     Die Beschwerdeführerin brachte hierzu vor (Urk. 11), ihre Verwaltungsratsmandate hätten keinen Einfluss auf ihre Vermittlungsfähigkeit und die Arbeitslosigkeit stehe in keinem Zusammenhang mit diesen. Die Arbeitslosigkeit sei eingetreten, weil ihr die Stelle bei der A.___ AG C.___ gekündigt und der Konkurs eröffnet worden sei.
         Die Beschwerdeführerin machte weiter geltend, ihr Mandat als Verwaltungsrätin bei der A.___ H.___ AG habe keinen Zusammenhang zur Kündigung bei der A.___ AG C.___. Vielmehr habe die Hauptaktionärin kein Vertrauen mehr in die bisherigen Verwaltungsräte mehr gehabt und sie deswegen gebeten, dieses Mandat zu übernehmen. Eine Anstellung sei nicht zur Diskussion gestanden. Die A.___ H.___ AG habe auch nicht Aufträge in dem Ausmass gehabt, welche eine Anstellung gerechtfertigt hätte. Die Firma habe im November und Dezember 2005 einige Aufräum- und Sekretariatsarbeiten für andere Gesellschaften übernommen, welchen die Liquidation bevorgestanden sei. Dazu seien ein paar ehemalige Mitarbeiter im Stundenlohn beschäftigt worden mit einer Lohnsumme von Fr. 15'000.--. Mit der Koordination dieser Arbeiten habe sie nichts zu tun gehabt, sie habe lediglich die Lohn- und Zwischenverdienstabrechnungen dieser Personen ausgestellt und dafür einen Lohn von Fr. 287.20 erhalten. Ansonsten habe die A.___ H.___ AG im Jahr 2005 und 2006 keine Mitarbeiter beschäftigt, und sie habe keine Anstellung bei der A.___ H.___ AG gehabt.
         Zum Einfluss auf die A.___ H.___ AG führte die Beschwerdeführerin sodann aus (Urk. 1 S. 2), sie sei selber finanziell nur mit 10 % am Aktienkapital beteiligt. Deshalb habe sie keinen Einfluss darauf, sich selbst als Arbeitnehmerin einzustellen, da die Mehrheitsaktionärin (90 %) allein über die Geschehnisse der A.___ H.___ AG bestimme. Zurzeit würden in der A.___ H.___ AG keine Mitarbeiter beschäftigt und die zukünftige Geschäftstätigkeit sei ungewiss.
3.3
3.3.1   Mit diesen Vorbringen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung (Erw. 1.2) nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen will, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006, C 255/05, und in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02).
3.3.2   Vorab ist festzuhalten, dass ein Mitglied des Verwaltungsrates von Gesetzes wegen mit Tätigkeiten betraut ist, welche der unternehmerischen Dispositionsfreiheit entsprechen. Dass die Beschwerdeführerin bloss Minderheitsaktionärin war und jederzeit hätte abgewählt werden können, spielt dabei keine Rolle.
3.3.3   Weiter ist es nicht entscheidend, ob die Beschwerdeführerin nach der Entlassung bei der A.___ AG C.___ tatsächlich vermittlungsfähig war und bereit sowie in der Lage gewesen wäre, eine Arbeitsstelle anzutreten. Denn vorliegend ist nicht die fehlende Vermittlungsfähigkeit der Grund für die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin.
3.3.4   Sodann ist irrelevant, weshalb sie in den Verwaltungsrat der A.___ H.___ AG eingetreten ist und welche effektive Arbeiten sie in dieser Firma erledigt hat. Tatsache ist, dass sie sich praktisch zeitgleich mit dem Ausscheiden aus der A.___ AG C.___ in den Verwaltungsrat der A.___ H.___ AG (und als Geschäftsführerin der A.___ L.___ GmbH) wählen liess.
         Damit aber behielt sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung bei und konnte dadurch die Entscheidungen der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügte sie doch nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Umfang der Arbeitstätigkeit des Betriebes auszubauen und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen.
         Dass es sich bei der vorliegenden Konstellation nicht um die bisherige Arbeitgeberin handelte, sondern ein Eintritt in eine andere Firma erfolgte, spielt dabei keine Rolle. Denn die Beschwerdeführerin schaffte sich nach der Entlassung mit dem Eintritt in die A.___ H.___ AG effektiv die Möglichkeit, unternehmerisch zu disponieren. Dies hat sie denn ja auch getan, indem verschiedene Mitarbeiter im Stundenlohn beschäftigt wurden, um Aufträge auszuführen. Sie brachte denn auch vor, die Zukunft der Firma sei ungewiss. Dies lässt die Möglichkeit offen, wieder intensiver zu geschäften und sich allenfalls selber einzustellen.
3.3.5 Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihren Eintrag im Handelsregister bei der A.___ H.___ AG bis heute nicht löschen liess und nach wie vor als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift eingetragen ist (Urk. 17/5). Dies lässt - nach dem abschlägigen Bescheid des Beschwerdegegners - darauf hindeuten, dass ihr sehr daran gelegen ist, in dieser Firma in leitender Stellung zu verbleiben. Was der Grund hierfür ist und weshalb nach der Information durch den Beschwerdegegner kein sofortiger Austritt aus der Firma - welche ja offenbar gar keine Aufträge mehr ausführt - erfolgte, kann dahingestellt bleiben.
3.4     Für den Zeitpunkt ab 8. November 2005 (Anmeldung zur Arbeitsvermittlung) ist sodann darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerin im zeitlichen Zusammenhang mit der Entlassung nicht nur bei der A.___ H.___ AG, sondern auch bei der A.___ L.___ GmbH im Handelsregister eintragen liess (Eintrag vom 12. Oktober 2005 als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift, Urk. 17/4). Auch in dieser Firma konnte die Beschwerdeführerin ihre unternehmerische Dispositionsfreiheit weiter umsetzen.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin als Vizepräsidentin des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift der A.___ H.___ AG in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig und deshalb als arbeitgeberähnliche Person zu qualifizieren ist. Zudem war sie bis zur Löschung am 24. April 2006 als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der A.___ L.___ GmbH verzeichnet. Dass dies nicht in der Firma der bisherigen Arbeitgeberin der Fall ist, spielt dabei keine Rolle, erfolgte doch der Eintritt in die neue Firma praktisch zeitgleich mit dem Ausscheiden aus der alten. Angesichts der ähnlichen Firmennamen muss, um bereits der Gefahr eines Missbrauchs begegnen zu können  (Erw. 3.3.1), eine wirtschaftliche und personelle Verflechtung vermutet werden, weshalb ein blosser Wechsel innerhalb des Firmenkonglomerats nichts an der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin zu ändern vermag.
         Dies alles schliesst einen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aus, weshalb der Entscheid des Beschwerdegegners nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist.




Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- B.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).