AL.2006.00337

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 7. Dezember 2006
in Sachen
W.___
 
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 25. Januar 2006 (Urk. 7/10) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 21. Juli 2006 (Urk. 2) - den Anspruch von W.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 2005 verneint hat, da er eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe,
nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 13. September 2006, mit welcher W.___ das Begehren stellte, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei nochmals zu prüfen und spätestens per 1. Februar 2006 zu bejahen (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Arbeitslosenkasse vom 13. Oktober 2006 (Urk. 6), sowie in die übrigen Akten;
         in Erwägung, dass
die versicherte Person unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen,
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG),
Art. 31 Abs. 3 AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, sich daraus jedoch nicht folgern lässt, dass die in lit. c genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, da insbesondere zu prüfen bleibt, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegt, was zu bejahen ist, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b),
es nicht nur darum geht, einen ausgewiesenen Rechtsmissbrauch an sich zu sanktionieren, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten inhärent ist (ARV 2003 Nr. 22 S. 240),
nach der erwähnten Rechtsprechung der genannte Personenkreis vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht definitiv ausgeschlossen bleibt, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 7. Dezember 2004, C 150/04, Erw. 1);
in weiterer Erwägung, dass
streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer ab 1. Februar 2006 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht,
aufgrund der Akten feststeht und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. August 2000 bis zur Kündigung durch die Arbeitgeberin per 30. November 2005 als Wirtschaftsinformatiker bei der A.___ GmbH ("___") angestellt gewesen war (Urk. 7/2), als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift er vom 16. April 1998 bis 16. Februar 2006 im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/25); er zudem seit dem 9. August 2000 bis 18. August 2006 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen war, als deren eine Gesellschafterin (von insgesamt zwei Gesellschafterinnen mit einer Stammeinlage von je Fr. 10'000.--) wiederum die A.___ GmbH fungierte, wobei als Firmenadresse der B.___ GmbH "c/o A.___ GmbH "___"" angegeben wurde (Urk. 7/29),
sich die Arbeitslosenkasse auf den Standpunkt stellte, es lägen konglomeratähnliche Abhängigkeiten zwischen den beiden Gesellschaften vor; da der Beschwerdeführer bei der B.___ GmbH weiterhin als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen sei und somit auch weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, sei die Anspruchsberechtigung zu verneinen, auch wenn er seine arbeitgeberähnliche Stellung in der A.___ GmbH bereits per 10. Februar 2006 aufgegeben habe (Urk. 2),
der Beschwerdeführer demgegenüber im Wesentlichen vorbrachte, die Arbeitslosenkasse habe vor Erlass des Einspracheentscheides am 21. Juli 2006 in keinem Schreiben je bemängelt, dass er noch als Geschäftsführer der B.___ GmbH (einer inaktiven Firma, die seit 2001 keinerlei Tätigkeit mehr nachgegangen sei) eingetragen sei; zwar habe er der B.___ GmbH mit Schreiben vom 2. Februar 2006 seinen Austritt als Geschäftsführer bekannt gegeben und eine entsprechende Anpassung des Handelsregistereintrags verlangt, eine solche sei aber erst per 18. August 2006, nach persönlicher Meldung beim Handelsregisteramt erfolgt (Urk. 1),
der Arbeitslosenkasse zuzustimmen ist, dass aufgrund der geschilderten Sachlage hinsichtlich der A.___ GmbH und der B.___ GmbH von einem Konglomerat von zwei miteinander personell und funktionell eng verbundenen Gesellschaften auszugehen ist (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen V. vom 3. Mai 2006 [C 306/05], in Sachen M. vom 11. Juli 2005 [C 52/05], in Sachen A. vom 20. November 2002 [C 63/02] sowie in Sachen K.K. vom 14. März 2001 [C 376/99]), zumal sie - wie die Kasse richtig bemerkte - auch bezüglich des im Handelsregister eingetragenen Zweckes (im Wesentlichen Handel und Beratung im EDV-Bereich) weitgehend übereinstimmen (Urk. 7/25, 7/29),
der Beschwerdeführer, selbst wenn er - im Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids vom 21. Juli 2006, welcher die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b) - in der Firma A.___ GmbH keine Unterschriftsberechtigung mehr besass, doch weiterhin als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der B.___ GmbH - und damit eindeutig in arbeitgeberähnlicher Stellung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006 [C 255/05] Erw. 2.2) - im Handelsregister eingetragen blieb,
somit durchaus die Möglichkeit bestand, dass er weiterhin Einfluss auf beide Firmen ausübte, zumal es angesichts der nahezu gleich lautenden Firmenzwecke der A.___ GmbH und der B.___ GmbH nicht ausgeschlossen war, zumindest einen Teil der Tätigkeiten der ersten über die zweite Firma abzuwickeln (vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 2. November 2000 [C 29/00] sowie in Sachen K. vom 14. März 2001 [C 376/99]); somit das Risiko eines Missbrauchs vorlag, was nach der vorstehend dargelegten Rechtsprechung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen auszuschliessen, 
dem Beschwerdeführer, soweit er vorbringt, er habe seinen Austritt als Geschäftsführer der B.___ GmbH bereits mit Schreiben vom 2. Februar 2006 (Urk. 3/2) bekannt gegeben, zu entgegnen ist, dass unter den vorliegenden Umständen dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung grössere Bedeutung zukommt als einem einseitigen, nicht bestätigten Austrittsschreiben, da erst mit der Löschung im Handelsregister nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan ist, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006 [C 255/05], Erw. 2.2),
der Verwaltung auch keine - vom Beschwerdeführer sinngemäss gerügte (Urk. 1) - Verletzung der ihr obliegenden Aufklärungspflicht (vgl. dazu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 28. Oktober 2005 [C 157/05]) vorgeworfen werden kann, da sie den Beschwerdeführer bereits zu Beginn des Leistungsbezugs darüber orientierte, dass seine andauernde arbeitgeberähnliche Stellung (bei der A.___ GmbH) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde (Urk. 7/3); der Beschwerdeführer gestützt auf diesen Hinweis davon ausgehen musste, dass ein Beibehalten seiner arbeitgeberähnlichen Stellung bei der mit der A.___ GmbH eng verbundenen B.___ GmbH den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenso gefährde; das bereits erwähnte Austrittsschreiben vom 2. Februar 2006 (Urk. 3/2) im Übrigen darauf hindeutet, dass dies dem Beschwerdeführer durchaus bewusst war,
die Kasse sodann zutreffend dargelegt hat, dass das Argument, die B.___ GmbH sei inaktiv und seit 2001 keinerlei Tätigkeit mehr nachgegangen, nicht stichhaltig ist; der Umstand, dass eine Firma seit einiger Zeit keinen Umsatz mehr erzielt und keinen Lohn mehr ausbezahlt hat, keinen Hinderungsgrund darstellt, die Firma allenfalls zu reaktivieren, und eine vorübergehende Stilllegung des Betriebs (100%ige Kurzarbeit) die arbeitgeberähnliche Stellung nach der Rechtsprechung (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 22. August 2003 [C 36/03] Erw. 2) ebenso wenig beendet wie die blosse Absichtsäusserung, die Unternehmung liquidieren zu wollen,
die Kasse nach dem Gesagten den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, so dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Juli 2006 zu schützen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist;

erkennt das Gericht:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- W.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).