Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 29. Juli 2008
in Sachen
V.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard
Krähbühlstrasse 76, 8044 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse SYNA
Zentralverwaltung
Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 V.___, geboren 1965, stellte am 19. Oktober 2003 Antrag zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2003 (Urk. 8/25/60) und bezog in einer ab 3. November 2003 laufenden Leistungsrahmenfrist (vgl. Urk. 14/1) Arbeitslosenentschädigung von der Syna Arbeitslosenkasse.
Von November 2003 bis und mit Oktober 2004 legte die Kasse ihren Abrechnungen einen versicherten Verdienst von Fr. 3'639.-- zugrunde (Urk. 14/48 anstelle von Urk. 14/50, Urk. 14/49 anstelle von Urk. 14/51; Urk. 14/25-47).
Die Kasse verfügte am 4. Januar 2005 die Rückerstattung von als Vorschussleistung ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 4'923.--, der mit einer Rentennachzahlung der Invalidenversicherung verrechnet werde (Urk. 8/15). Sie begründete dies damit, dass die Invalidenversicherung der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 93 % (richtig: 92 %; vgl. Urk. 49/3) eine ganze Rente für die Zeit von Juli bis Oktober 2004, mit entsprechender Nachzahlung, zugesprochen habe (Urk. 8/15 S. 1 unten). Nach dagegen am 24. Januar 2005 erhobener Einsprache (Urk. 8/16) hob die Kasse diese Verfügung am 26. Oktober 2005 wiedererwägungsweise auf (Urk. 8/20).
Gegen die Verfügung vom 26. Oktober 2005 erhob die Versicherte wiederum Einsprache (Urk. 8/23). Diese hiess die Kasse mit Einspracheentscheid vom 9. August 2006 (Urk. 8/2 = Urk. 2/2) wie folgt gut (Urk. 2/2 S. 10 Ziff. 1-5):
Die Verfügungen vom 26. Oktober und vom 4. Januar 2005 wurden aufgehoben (Ziff. 2 und 4) und die Einsprache vom 24. Januar 2005 wurde teilweise gutgeheissen (Ziff. 3). Der versicherte Verdienst wurde ab 1. Juli 2004 auf Fr. 1'856.-- festgesetzt (Ziff. 5). Von der für Juli bis Oktober 2004 zu viel bezahlten Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3'130.60 wurden Fr. 2'963.65 zurückgefordert und mit der Invalidenversicherung verrechnet; die Differenz von Fr. 166.95 wurde nicht zurückgefordert (Ziff. 5).
1.2 Mit Verfügung vom 4. August 2006 (Urk. 8/1) verneinte die Kasse einen Anspruch der Versicherten auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren (Urk. 8/1 = Urk. 2/1).
2. Gegen die Verfügung vom 4. August 2006 (Urk. 2/1) und den Einspracheentscheid vom 9. August 2006 (Urk. 2/2) erhob die Versicherte am 14. September 2006 Beschwerde und beantragte, diese seien aufzuheben, es sei die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren zu gewähren und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, für die ganze Zeit von Juli 2004 bis November 2005 volle Taggeldleistungen zu erbringen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1-2).
Mit Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2006 (Urk. 7) reichte die Kasse in ein-zelnen Punkten korrigierte Abrechnungen ein (Urk. 8/6-9) und beantragte im Übrigen die Abweisung der Beschwerde.
Mit Gerichtsverfügung vom 7. November 2006 wurde antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 3) die unentgeltliche Rechtsvertretung für das vorliegende Verfahren bewilligt (Urk. 18).
Nach Eingang der Replik vom 5. Januar 2007 (Urk. 20) und dem Verzicht auf Duplik vom 17. Januar 2007 (Urk. 24) wurde am 23. Januar 2007 der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 25).
Am 14. Dezember 2007 fand eine Referentenaudienz statt (Prot. S. 5). Den dabei abgeschlossenen Vergleich widerrief die Versicherte innert Frist mit Schreiben vom 29. Januar 2008 (Urk. 38), worauf am 1. Februar 2008 das Verfahren bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens der Invalidenversicherung sistiert wurde (Urk. 40).
3.
3.1 Am 16. April 2008 (Urk. 48) reichte die Versicherte den Entscheid der Sozial-versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 26. März 2008 betref-fend Rentenanspruch (Urk. 49/1-3) zu den Akten.
Damit ist der Sistierungsgrund dahingefallen und das Verfahren wieder aufzu-nehmen.
3.2 Die Invalidenversicherung hat der Versicherten von Januar bis Juni 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 44 % eine halbe (Härtefall-) Rente und seit Juli 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 92 % eine ganze Rente ausgerichtet (vgl. Urk. 49/3). Mit Verfügung vom 26. März 2008 sprach sie der Versicherten einerseits von April bis Juni 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 62 % eine Dreiviertelsrente zu (Urk. 49/1) und richtete die Nachzahlung von Fr. 1'056.--der Arbeitslosenkasse aus (Urk. 49/1 S. 1 unten); andererseits setzte sie die bisherige ganze Rente mit Wirkung ab 1. Mai 2008 auf eine Dreiviertelsrente (ebenfalls bei einem Invaliditätsgrad von 62 %) herab (Urk. 49/2).
Gegen diese Verfügung wurde keine Beschwerde erhoben; sie ist mithin in Rechtskraft erwachsen.
4. Am 4. April 2008 teilte der bestellte unentgeltliche Rechtsvertreter mit, die Versicherte wünsche sein Mandat zu beenden (Urk. 44).
Mit Verfügung vom 8. April 2008 lehnte es das Gericht ab, den unentgeltlichen Rechtsvertreter zu entlassen (Urk. 46). Auf die dagegen von der Versicherten erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Entscheid vom 28. Mai 2008 nicht ein (Urk. 54).
Mit Eingabe vom 18. Juli 2008 gelangte die Versicherte persönlich ans Gericht und stellte ein Gesuch um Wiedererwägung des Entscheids vom 8. April 2008 (Urk. 46) und beantragte nochmals, ihr einen neuen Rechtsvertreter beizugeben (Urk. 55).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Angefochten ist zunächst der Einspracheentscheid, mit welchem der versicherte Verdienst ab 1. Juli 2004 auf Fr. 1'856.-- (anstatt, wie in den Abrechnungen bis und mit Oktober 2004 angenommen, Fr. 3'639.--) festgesetzt und eine mit Nachzahlungen der Invalidenversicherung zu verrechnende Rückforderung festgelegt wurde.
1.2 Die Invalidenversicherung hat der Beschwerdeführerin von Januar bis Juni 2004, ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 44 %, eine halbe Härtefallrente und ab Juli 2004, ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 92 %, eine ganze Rente ausbezahlt (Urk. 49/3).
1.3 Zwischenzeitlich hat die Invalidenversicherung den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin in der Zeit von Januar 2004 bis Mai 2008 beurteilt und festgestellt, dass von einem Invaliditätsgrad von 44 % für die Zeit von Januar bis März 2004 und einem solchen von 62 % ab April 2004 auszugehen sei (Urk. 49/3).
Verfügt hat sie eine - der Arbeitslosenkasse zugesprochene - Nachzahlung für die Monate April bis Juni 2004 (Urk. 49/1) und die Herabsetzung der bisher ausgerichteten ganzen Rente auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Mai 2008 (Urk. 49/2).
2.
2.1 Art. 40b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) betrifft den versicherten Verdienst von Behinderten. Danach ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.
Die Ratio legis des Art. 40b AVIV besteht darin, über die Korrektur des ver-sicherten Verdienstes die Koordination zur Eidgenössischen Invalidenversicherung zu bewerkstelligen, um eine Überentschädigung durch das Zusammenfallen einer Invalidenrente mit Arbeitslosentaggeldern zu verhindern (BGE 132 V 359 Erw. 3.2.3).
Für die Bemessung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV ist der Lohn, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erzielt hat, mit dem Faktor zu multiplizieren, der sich aus der Differenz zwischen 100 % und dem Invaliditätsgrad ergibt (BGE 132 V 361 Erw. 3.2.4.3).
2.2 Gemäss Art. 95 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist eine versicherte Person, welche Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum (unter anderem) Renten der Invalidenversicherung erhält, zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet. In Abweichung von Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von der Invalidenversicherung für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen.
Mit dem auf 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Art. 95 Abs. 1bis AVIG soll vermieden werden, dass die versicherte Person für den nicht durch Verrechnung gedeckten Teil der Rückforderung erstattungspflichtig wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. P. vom 16. Mai 2006, C 42/05, Erw. 2.1).
2.3 Beiden genannten Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie das Zusammentreffen von Leistungen der Invaliden- und der Arbeitslosenversicherung regeln. Dabei wird angenommen, dass die Leistung der Invalidenversicherung der verminderten Erwerbsfähigkeit (ausgedrückt im Invaliditätsgrad) entspricht, was seitens der Arbeitslosenversicherung durch einen entsprechend herabgesetzten versicherten Verdienst zu berücksichtigen ist.
Für den Fall, dass die Leistung der Invalidenversicherung erst nachträglich festgesetzt wird, erfolgt die Koordination rückwirkend: Die versicherte Person ist zur Rückerstattung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung, die sich angesichts der Leistung der Invalidenversicherung als zu hoch erweisen, verpflichtet; dies allerdings nur im Umfang der von der Invalidenversicherung ausgerichteten Nachzahlung. Im Ergebnis trifft die versicherte Person also keine eigenständige, zusätzliche Rückerstattungspflicht. Es wird lediglich die Nachzahlung der Invalidenversicherung der Arbeitslosenversicherung ausbezahlt und damit sozusagen deren Vorleistung abgegolten.
3.
3.1 Vorliegend ist massgebend, was die Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Zeitraum effektiv an Leistungen, insbesondere der Invalidenversicherung, bezogen hat.
Dies sind einerseits die früher ausgerichteten Leistungen und andererseits die für April bis Juni 2004 ausgerichtete Nachzahlung.
Dass die Invalidenversicherung für die Zeit ab Juli 2004 zwischenzeitlich einen anderen Invaliditätsgrad als den ursprünglich angenommenen als eigentlich zutreffend ermittelt hat, bleibt ohne Belang, denn sie konnte ihre Leistungen nicht rückwirkend dem eigentlich zutreffenden Invaliditätsgrad anpassen und zu viel erbrachte Leistungen zurückfordern, sondern nur für die Zukunft (konkret ab 1. Mai 2008) entsprechend anpassen.
3.2 Zu Beginn der Leistungsrahmenfrist basierten die der Beschwerdeführerin aus-bezahlten Taggelder bei einem Invaliditätsgrad von 44 % auf einem versicherten Verdienst von Fr. 3'639.--.
Von April bis Juni 2004 erhielt die Beschwerdeführerin (nunmehr) Leistungen der Invalidenversicherung entsprechend einem Invaliditätsgrad von 62 % und ab Juli 2004 wurde ihr entsprechend einem Invaliditätsgrad von 92 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung ausgerichtet. Daran ist somit der versicherte Verdienst anzupassen (vgl. vorstehend Erw. 2.1).
Der ursprünglich versicherte Verdienst von Fr. 3'639.-- entsprach einer angenommenen Resterwerbsfähigkeit von 56 % (100 % minus 44 %); ab April 2004 hat er einer Resterwerbsfähigkeit von 38 % (100 % minus 62 %) und ab Juli 2004 einer solchen von 8 % (100 % minus 92 %) zu entsprechen.
Dementsprechend beträgt der versicherte Verdienst ab April 2004 Fr. 2'469.--(Fr. 3'639.-- : 56 x 38); ab Juli 2004 beträgt er Fr. 520.-- (Fr. 3'639.-- : 56 x 8).
Dies führt zur Feststellung, dass der den ausgerichteten Leistungen der Invali-denversicherung entsprechende versicherte Verdienst sowohl von April bis Juni 2004 (Fr. 2'469.--) als auch ab Juli 2004 (Fr. 520.--) tiefer liegt als der von der Beschwerdegegnerin den Taggeldzahlungen zugrundegelegte von Fr. 3'639.-- und sodann Fr. 1'856.--.
3.3 Diese Feststellung bleibt jedoch ohne praktische Bedeutung: Was die Zeit von April bis Juni 2004 betrifft, beschränkt sich eine Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin auf die von der Invalidenversicherung ausgerichtete Nachzahlung. Was die Zeit ab Juli 2004 betrifft, in welche keine Nachzahlungen fallen, womit Art. 95 Abs. 1bis nicht zur Anwendung kommt, wäre eine Rückerstattungspflicht der Beschwerdeführerin zu prüfen. Sie scheitert jedoch, abgesehen davon, dass auch die Beschwerdegegnerin solches nicht in Betracht gezogen hat, an der Verjährungsvorschrift von Art. 25 Abs. 2 ATSG, der gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG anwendbar ist.
3.4 Mit welchem Betrag der versicherte Verdienst ab April beziehungsweise Juli 2004 eingesetzt wird, bleibt so im Ergebnis ohne Belang. Die Beschwerdeführerin ist im Umfang der von der Invalidenversicherung ausgerichteten Nachzahlung von Fr. 1'056.-- rückerstattungspflichtig, wobei dies mittels Verrechnung zwischen der Beschwerdegegnerin und der Invalidenversicherung abgewickelt wird.
Damit fehlt es an einem Feststellungsinteresse, was die im angefochtenen Entscheid festgesetzte Höhe des versicherten Verdiensts angeht, weshalb auf eine entsprechende Abänderung zu verzichten ist. Was die im angefochtenen Entscheid festgehaltene Rückforderung betrifft, so ist diese im Grundsatz richtig. Allerdings ist sie betragsmässig an die von der Invalidenversicherung ausgerichtete Nachzahlung anzupassen.
In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
4.
4.1 Zu beurteilen ist ferner der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Ver-waltungsverfahren.
4.2 Dafür ausschlaggebend ist die Frage, ob eine anwaltliche Vertretung anzeigt gewesen ist; die ebenfalls vorausgesetzte Prozessarmut kann analog dem vorliegenden Verfahren als erstellt gelten.
Die bereits im Verwaltungsverfahren zu beurteilenden und teilweise strittigen Verhältnisse können nicht als durchschnittlich bezeichnet werden. Vielmehr zeichnet sich der Fall durch derart zahlreiche komplizierende Aspekte aus (wobei offen zu lassen ist, inwieweit auch die Beschwerdeführerin dazu beigetragen hat), dass die Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung zu bejahen ist.
Somit ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen.
4.3 Mit Honorarnote vom 24. Oktober 2007 (vgl. Urk. 28) machte der Rechtsvertreter bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheide einen Aufwand von 1'255 Minuten (1'440 minus 185 Minuten) und Barauslagen von Fr. 156.40 geltend (Urk. 29 S. 1). Vom geltend gemachten Zeitaufwand entfallen 380 Minuten auf Besprechungen und Korrespondenz mit der Beschwerdeführerin (als V bezeichnet) und einer - dem Gericht bekannten - sie beratenden Person (als H bezeichnet). Dieser Instruktionsaufwand erscheint auch in Würdigung besonderer Umstände als nicht angemessen und ist nur im Umfang von 120 Minuten als entschädigungsberechtigt zu erachten. Ferner entfallen 135 Minuten auf eine nicht die Beschwerdegegnerin betreffende Angelegenheit (AWA; 6. Mai bis 20. Juni 2005). Somit reduziert sich der zu entschädigende Zeitaufwand um 395 Minuten (260 + 135 Minuten) auf 860 Minuten, was 14 Stunden 20 Minuten entspricht.
Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) beträgt die zu entrichtende Entschädigung somit gerundet Fr. 3'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
5.
5.1 Der unentgeltliche Rechtsvertreter machte am 4. April 2008 (vgl. Urk. 44) einen Gesamtaufwand von 2'590 Minuten und Barauslagen von Fr. 299.40 geltend (Urk. 45). Davon entfallen (vorstehend Erw. 4.3) 1'255 Minuten und Fr. 156.40 auf das vorangegangene Verwaltungsverfahren, womit für das vorliegende Verfahren 1'335 Minuten und Fr. 143.-- verleiben. Davon entfallen 360 Minuten auf Gespräche und Korrespondenz mit der Beschwerdeführerin und ihrer Vertrauensperson (V und H), wovon 120 Minuten als entschädigungsberechigt zu erachten sind.
5.2 Somit ist der unentgeltliche Rechtsvertreter für einen Aufwand von 1'095 Minuten (1'335 minus 240 Minuten), mithin 18 Stunden 15 Minuten, und Bar-auslagen von Fr. 143.-- zu entschädigen, was den Betrag von gerundet 4'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) ergibt.
5.3 Angesichts des teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführerin ist ein Teil der genannten Entschädigung von der Beschwerdegegnerin zu übernehmen. Das Obsiegen bezieht sich auf die Frage der unentgeltlichen Vertretung im Verwaltungsverfahren und damit einen Aspekt, der im Beschwerdeverfahren aufwand-mässig nicht im Vordergrund gestanden hat. Es rechtfertigt sich deshalb, der Beschwerdegegnerin Fr. 700.-- zu überbinden. Die verbleibenden Fr. 3'400.-- sind von der Gerichtskasse zu übernehmen.
6. Mit der persönlichen Eingabe vom 18. Juli 2008 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Wiedererwägung der Gerichtsverfügung vom 8. April 2008 (Urk. 55).
Zunächst ist fraglich, ob die persönliche Eingabe der durch einen unentgeltlichen Rechtsvertreter verbeiständeten Beschwerdeführerin überhaupt beachtet werden darf. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten ist, da keine neuen Gesichtspunkte geltend gemacht wurden.
Das Gericht beschliesst:
1. Die am 1. Februar 2008 angeordnete Sistierung des Verfahrens wird aufgehoben.
2. Auf das Wiedererwägungsgesuch vom 18. Juli 2008 wird nicht eingetreten,
und erkennt sodann:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 9. Au-gust 2006 dahin abgeändert, dass die Rückforderung betragsmässig der von der Invalidenversicherung ausgerichteten Nachzahlung von Fr. 1'056.-- entspricht, und es wird die Verfügung vom 4. August 2006 aufgehoben, der Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren bejaht und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter im Verwaltungsverfahren, Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard, eine Entschädigung von Fr. 3'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard, Zürich, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
Im weitergehenden Umfang wird der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwer-deführerin, Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard, Zürich, mit Fr. 3400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Marc Pierre Jaccard unter Beilage einer Kopie von Urk. 55
- Arbeitslosenkasse SYNA
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
sowie an:
- die Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).