Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 12. Dezember 2006
in Sachen
K.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1. K.___, geboren 1976, ukrainischer Staatsangehöriger (vgl. Urk. 7/1/3, Urk. 3/8), war vom 1. September 2002 bis 31. März 2006 als Doktorand am Laboratorium für Kristallographie (Urk. 7/3/9) und vom 19. Juni 2006 bis 31. August 2006 als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Laboratorium für Festkörperphysik (Urk. 7/3/2) an der A.___ Zürich angestellt. Seit 1. September 2006 ist er in einem befristeten Arbeitsverhältnis bis spätestens am 31. August 2007 als Assistent/Postdoktorand am Physik-Institut der B.___ Zürich beschäftigt (Urk. 3/7 S. 1 Ziff. 1-2). Der Versicherte verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung B mit dem Aufenthaltszweck Doktorand am Institut für Kristallographie an der A.___ Zürich, welche bis zum 1. September 2006 gültig war (Urk. 7/1/3). Am 15. September 2006 stellte das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Versicherten eine Aufenthaltsbewilligung B mit dem Aufenthaltszweck Postdoktorand an der A.___ Zürich im Laboratorium für Festkörperphysik, welche bis zum 1. September 2007 gültig ist, aus (Urk. 3/8). Am 30. März 2006 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/6/2) und beantragte am 3. April 2006 Arbeitslosenentschädigung ab dem 30. März 2006 (Urk. 7/6/1 Ziff. 2). Die Arbeitslosenkasse SYNA überwies die Akten zum Entscheid dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA; Urk. 7/1/1). Dieses verneinte mit Verfügung vom 7. Juni 2006 die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2006 (Urk. 7/2). Die dagegen am 7. Juli 2006 vom Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/3/1) wies das AWA mit Entscheid vom 30. August 2006 ab (Urk. 7/4 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 30. August 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 28. September 2006 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 27. Oktober 2006 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 2. November 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem voraus, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung in Abweichung von Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten.
1.2 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung (BGE 126 V 378 Erw. 1b mit Hinweisen).
Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle finden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Bd. Soziale Sicherheit, Rz 217). Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, betrachtet diese denn auch - abweichend von Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) - als in der Schweiz wohnend, wenn sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung hier aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnsitzes somit ein zusätzliches, durch Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) bedingtes fremdenpolizeiliches Element (Nussbaumer, a.a.O. Rz 141).
1.3 Nach Art. 14c Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAG (SR 142.20), bewilligen die kantonalen Behörden den Ausländern eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, sofern die Arbeitsmarkt- und Wirtschaftslage dies gestattet. Das Bewilligungsverfahren ist so geregelt, dass die kantonale Fremdenpolizeibehörde vor der Erteilung einer Bewilligung in der Regel die Begutachtung des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen" hat, wenn der Ausländer eine Stelle antreten will (Art. 16 Abs. 2 ANAG). Bevor die kantonale Fremdenpolizei dem Ausländer eine Bewilligung erteilt, hat sie deshalb einen Vorentscheid (bei erstmaligen Gesuchen) oder eine Stellungnahme (insbesondere bei Verlängerungsgesuchen und Gesuchen um Bewilligung eines Stellenwechsels) der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 ff. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO, SR 823.21) geltenden Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung einer Arbeitsbewilligung gestattet (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 2 BVO). Vorentscheid oder Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde sind für die Fremdenpolizeibehörde verbindlich. Die kantonale Fremdenpolizei kann jedoch trotz eines positiven Vorentscheides die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 4 BVO; BGE 120 V 380 Erw. 2b).
1.4 Gemäss BVO dürfen Ausländerinnen und Ausländern Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit, zum Stellen- oder Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden, wenn die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber trotz - konkret nachgewiesener - Bemühungen keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 4 BVO; BGE 126 V 381 Erw. 5b).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ab 1. April 2006. In diesem Zusammenhang stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung eine Vorfrage dar. Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten Betrachtungsweise, wobei im Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann (BGE 126 V 383 Erw. 6a mit Hinweisen). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bei Erlass der Ablehnungsverfügung bestanden haben (BGE 120 V 387 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.2 Der Beschwerdegegner führte zur Begründung des Einspracheentscheides aus, die Aufenthaltsbewilligung B des Beschwerdeführers sei bis zum 1. September 2006 gültig. Der Aufenthaltszweck sei das Studium als Doktorand am Institut für Kristallographie an der A.___ Zürich, mithin eine bestimmte und befristete Tätigkeit im Kanton Zürich. Nachdem dieser Aufenthaltszweck erfüllt sei, müsste der Beschwerdeführer einen bewilligungspflichtigen Stellenwechsel vornehmen. Gemäss Art. 29 Abs. 2 lit. b BVO werde jedoch eine solche Bewilligung Aufenthaltern, denen eine bestimmte Tätigkeit bewilligt worden sei, in der Regel nicht gewährt. Aus diesem Grund könne der Beschwerdeführer nicht damit rechnen, dass ihm eine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit erteilt würde, falls er eine solche beantragte. Die befristete Stelle im Sommer 2006 habe exakt einen Tag vor Ablauf der B-Bewilligung geendigt und sei zudem in einem zumindest ähnlichen Tätigkeitsbereich wie die bisherige gewesen. Um als vermittlungsfähig zu gelten, müsste der Beschwerdeführer aber berechtigt sein, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt irgendeine für ihn zumutbare Stelle anzunehmen. Einen solchen Arbeitsvertrag habe er nicht beigebracht. Damit sei die Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2006 nicht gegeben. (Urk. 2 S. 3 Ziff. 4).
2.3 Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, er sei vermittlungsfähig und habe bereits eine zumutbare Arbeit angenommen. Der wissenschaftliche Bereich biete ein sehr breites Spektrum von Berufsmöglichkeiten. Seine bisherige Arbeitstätigkeit sei mehr mit Synthesis von Quasikristallen verbunden, im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung beschäftige er sich mit der röntgenographischen Charakterisierung der periodischen Kristalle. Grundsätzlich sei es ihm dank seiner hohen Qualifikation möglich, in diesem sehr breiten Bereich zu arbeiten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3 lit. b).
Er habe eine Ausbildung und Qualifikation in einem wissenschaftlichen Teilbereich, für welche im schweizerischen Arbeitsmarkt ein Bedarf bestehe, der durch inländische Arbeitskräfte nicht gedeckt werden könne. Dies bedeute, dass er genügend Aussichten auf eine Arbeitsbewilligung habe, wenn er eine entsprechende Stelle gefunden habe (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3 lit. c).
Seit dem 1. September 2006 sei er an der B.___ Zürich tätig. Als promovierter Naturwissenschaftler nehme er an keinem Studiengang teil und habe keine Studentenstellung mehr. Er arbeite an einem aus Drittmitteln finanzierten Forschungsprojekt. Er habe in diesem Zusammenhang auch eine neue Aufenthaltsbewilligung erhalten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3 lit. e).
3.
3.1 Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer seine Aufenthaltsbewilligung B aufgrund der ihm ab dem 1. September 2002 vom Laboratorium für Kristallographie der A.___ Zürich zugesicherten Anstellung als Doktorand erhalten hat (Urk. 7/1/3). Diese Tätigkeit beendete er am 31. März 2006 (Urk. 7/3/9). Für die Zeit ab dem 30. März 2006 stellte er sich der Arbeitsvermittlung im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung (Urk. 7/6/2). Zwar war der Beschwerdeführer noch im Besitz einer bis zum 1. September 2006 gültigen Aufenthaltsbewilligung (Urk. 7/1/3) und fand entsprechend auch eine vom 19. Juni 2006 bis zum 31. August 2006 befristete Stelle am Laboratorium für Festkörperphysik an der A.___ Zürich (Urk. 3/6). Entscheidend ist jedoch, dass die fremdenpolizeiliche Bewilligung für die Tätigkeit als Student/Doktorand am Laboratorium für Kristallographie der A.___ Zürich, mithin für eine eindeutig bestimmte Beschäftigung, erteilt worden war (vgl. Art. 14 Abs. 4 BVO) und - wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 4) - die befristete Tätigkeit im Laboratorium für Festkörperphysik an der A.___ Zürich wiederum eine wissenschaftliche Tätigkeit im Hochschulbereich betraf. Nachdem die befristete Anstellung am Laboratorium für Kristallographie am 31. März 2006 ausgelaufen war, konnte der Beschwerdeführer zwar die bis zum Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung B eine befristete andere wissenschaftliche Stelle an der A.___ Zürich annehmen. Für eine Arbeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hätte er indessen einen bewilligungspflichtigen Stellenwechsel vornehmen müssen. Die dafür zuständige kantonale Fremdenpolizei hätte in diesem Fall eine - für die Fremdenpolizei verbindliche (vgl. Art. 42 Abs. 4 Satz 1 BVO) - Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Frage einzuholen gehabt, ob die nach Art. 6 ff. BVO geltenden Voraussetzungen erfüllt seien und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung der entsprechenden Arbeitsbewilligung gestatte (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 und 2 BVO). Dabei wäre unter anderem dem Umstand Rechnung zu tragen gewesen, dass der Beschwerdeführer aus einem Nicht-EU/EFTA-Staat stammt und daher grundsätzlich geringere Chancen hat, eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu erhalten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus dem genannten Raum (Art. 8 Abs. 1 BVO). In diesem Sinne weist der Beschwerdegegner zu Recht darauf hin (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 4), dass gemäss Art. 29 Abs. 2 lit. b BVO die Bewilligung zu Stellen-, Berufs- oder Kantonswechsel Aufenthaltern, denen die Bewilligung für eine bestimmte Tätigkeit erteilt worden sei, in der Regel nicht erteilt werde.
Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers geht es dabei jedoch nicht um eine fremdenpolizeiliche Annahme, die Wiederausreise erscheine nach dem Studienaufenthalt nicht gesichert (vgl. Urk. 1 S. 1 Ziff. 2a) oder darum, dass der Beschwerdeführer nicht über eine sehr gute Qualifikation verfügte (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 2c). Um als vermittlungsfähig zu gelten, müsste er - entgegen seiner Ansicht (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 3a und Ziff. 3b) - indessen berechtigt sein, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine nicht an einen Aufenthaltszweck (Student/Doktorand oder Assistent/Postdoktorand) gebundene Tätigkeit antreten zu können, worauf auch der Beschwerdegegner zu Recht hinweist (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 4).
In diesem Sinne ist mit dem Beschwerdegegner (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 4) davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine neue Bewilligung B nur deshalb erhalten hat, weil er als weiteren Aufenthaltszweck eine vom 1. September 2006 bis 31. August 2007 befristete Tätigkeit als Assistent/Postdoktorand am Physik-Institut der B.___ Zürich antreten konnte. Demnach war die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers nach Beendigung der Tätigkeit am Laboratorium für Kristallographie an der A.___ per 31. März 2006 (vgl. Urk. 7/3/9) - trotz der vom 19. Juni bis 31. August 2006 befristeten Stelle an der A.___ Zürich und der vom 1. September 2006 bis zum 31. August 2007 befristeten Stelle am Physik-Institut der B.___ Zürich - nicht gegeben.
3.2 Im Eventualstandpunkt beantragte der Beschwerdeführer, es seien ihm die geleisteten Beiträge zurückzuerstatten (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4).
Beitragspflicht (Art. 2 AVIG) und Anspruchsberechtigung (Art. 8 ff. AVIG) sind nicht deckungsgleich, sondern unterliegen je den entsprechenden rechtlichen Regelungen. Deshalb kann es sich ergeben, dass eine Person zwar beitragspflichtig gewesen ist, jedoch - da sie im zu beurteilenden Zeitpunkt die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt - nicht leistungsberechtigt ist. So verhält es sich beim Beschwerdeführer.
3.3 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdegegner die Vermittlungsfähigkeit und damit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers im angefochtenen Einspracheentscheid ab dem 1. April 2006 zu Recht verneint. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- K.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse SYNA, Zürich
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).