AL.2006.00401

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Tettamanti

Urteil vom 21. März 2008
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
Direktion Bern, lic. iur. Cornelia Sinzig
Monbijoustrasse 68, Postfach, 3001 Bern

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Werdstrasse 36, Postfach 8269, 8036 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Die 1968 geborene M.___ war vom 9. September 2004 bis 31. März 2006 vollzeitig als Filialleiterin bei der A.___, Z.___, tätig gewesen (Urk. 8/I/12). Nachdem sie sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. April 2006 angemeldet hatte, ermittelte die Arbeitslosenkasse einen versicherten Verdienst von Fr. 4'247.-- (Verfügung vom 1. Juni 2006; Urk. 8/I/3). In teilweiser Gutheissung der Einsprache vom 3. Juli 2006 (Urk. 8/III/8) wurde der versicherte Verdienst auf Fr. 4'316.-- festgesetzt (Einspracheentscheid vom 18. September 2006; Urk. 8/III/1 = Urk. 2).

2.       Gegen diesen Einspracheentscheid erhob M.___, vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG, am 20. Oktober 2006 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Neuberechnung des versicherten Verdienstes; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 14. November 2006 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 15. November 2006 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel (Urk. 10).
         Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der Gesetzgebung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3^bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.; Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 30. Mai 2007, C 170/06, Erw. 3.1 mit Hinweisen).

2.       Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.
         Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, dass die Beschwerdeführerin in Anbetracht einer betrieblichen Normalarbeitszeit von 42 1/2 Wochenstunden (vgl. Bescheinigung der vormaligen Arbeitgeberin vom 6. April 2006; Urk. 8/I/12) während den letzten sechs beziehungsweise 12 Monaten ihrer Tätigkeit bei der A.___ konstant Überstundenarbeit geleistet hat (vgl. monatliche Salärabrechnungen von April 2005 bis März 2006; Urk. 8/I/14). Deshalb sei das Einkommen, welches sie durch die über das betriebsübliche Arbeitspensum hinaus geleisteten Stunden erwirtschaftet hat, nicht zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 2 f. und Urk. 7).
         Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, dass der versicherte Verdienst auf Grund des ihr tatsächlich ausgerichteten Lohnes im letzten halben Jahr zu ermitteln sei. Zwischen ihr und der ehemaligen Arbeitgeberin habe eine mündliche Vereinbarung bestanden, wonach sie pro geleisteten Arbeitstag mit zwei Stunden für den Arbeitsweg entschädigt werde. Dies deshalb, weil sie in Y.___ statt in Z.___ habe arbeiten müssen (vgl. Bestätigung der A.___ vom 8. Mai 2006; Urk. 8/I/4). Dabei handle es sich um einen Lohnbestanteil, der als eine Zulage verstanden werden müsse (Urk. 1 S. 2 ff.).

3.         Abgesehen von den zwei befristeten Arbeitsverträgen, die lediglich den Liquidationsverkauf im März 2006 regelten (Urk. 8/I/18-19), bestand zwischen der Beschwerdeführerin und der A.___ kein schriftlicher Arbeitsvertrag (Urk. 8/I/18). In der Arbeitgeberbescheinigung bestätigte die A.___, dass die Normalarbeitszeit im Betrieb und der Beschwerdeführerin 42,5 Stunden pro Woche betragen habe (Urk. 8/I/12). Gemäss Lohnabrechnungen von April 2005 bis März 2006 wurden der Beschwerdeführerin zwischen 203 bis 282 Stunden im Monat entschädigt (Urk. 8/I/14). Mit Schreiben vom 8. Mai 2006 bestätigte die A.___, dass sie der Beschwerdeführerin pro geleisteten Arbeitstag zwei Stunden als Arbeitswegentschädigung ausbezahlt habe (Urk. 8/I/4).
         Als rechtsprechungsgemäss bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes unbeachtliche Überstundenarbeit, da damit nicht "normalerweise" erzielter Lohn gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG erworben wird, gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 129 V 105 Erw. 3.1 mit Hinweisen und Erw. 3.2; Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 12. Februar 2004, C 185/03, Erw. 3.3).
         Soweit die Beschwerdegegnerin in Anwendung dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin auf der Basis eines wöchentlichen Arbeitspensums von 42,5 Stunden (beziehungsweise 184,66 Stunden monatlich; 42,5 x 52,14 [Anzahl Wochen pro Jahr] : 12 Monate) und eines Stundenlohns von Fr. 23.37 berechnete und ihn auf Fr. 4'316.-- (gerundet) festsetzte (Urk. 2 S. 2 f.), ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden. Selbst wenn man nämlich, der Beschwerdeführerin folgend, pro geleisteten Arbeitstag zwei Stunden Arbeitsweg vom monatlichen Stundensaldo abziehen würde, hätte sie die Normalarbeitszeit in den letzten sechs Monaten im Durchschnitt überschritten (März 2006: 232 Stunden = 282 Stunden - 50 Stunden [25 Arbeitstage x 2 Stunden]; Februar 2006: 188,25 Stunden = 230,25 Stunden - 42 Stunden [21 Arbeitstage x 2 Stunden]; Januar 2006: 159 Stunden = 205 Stunden - 46 Stunden [23 Arbeitstage x 2 Stunden]; Dezember 2005: 194,25 Stunden = 246,25 Stunden - 52 Stunden [26 Arbeitstage x 2 Stunden]; November 2005: 188 Stunden = 234 Stunden - 46 Stunden [23 Arbeitstage x 2 Stunden]; Oktober 2005: 165 Stunden = 217 Stunden - 52 Stunden [26 Arbeitstage x 2 Stunden]; vgl. Urk. 8/I/14).
         Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Unia Arbeitslosenkasse
- Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).