Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 27. März 2008
in Sachen
T.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Kupfer
Gotthardstrasse 62, Postfach 1874, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Die 1942 geborene T.___ war vom 1. Juli 1998 bis 31. März 2003 im Umfang eines 80%-Pensums als Personaladministrations- und Buchhaltungsangestellte für die Firma A.___ tätig gewesen (Urk. 11/86). Gleichzeitig arbeitete sie seit Januar 2003 als Aushilfs-Beraterin für die Firma B.___ AG je nach Bedarf (Urk. 11/47). Nach Verlust der 80%-Stelle bei der Firma A.___, per Ende März 2003, meldete sie sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, wobei sie - aus gesundheitlichen Gründen (vgl. Urk. 1 S. 2) - vorerst erklärte, sie sei bereit und in der Lage, im Rahmen von 50 % einer Vollzeitbeschäftigung zu arbeiten. Im Dezember 2003 teilte die Versicherte der Kasse mit, sie suche nun ab November 2003 Arbeit im Umfang von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung (vgl. Urk. 11/65).
1.2 Mit Verfügung vom 22. Juli 2005 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 3'380.-- fest (Urk. 11/10), wobei sie für den Monat Mai 2005 einen Zwischenverdienst von Fr. 1559.55 berücksichtigte (Urk. 11/9). Am 19. September 2005 reichte die Versicherte der Kasse ein Wiedererwägungsgesuch ein und beantragte, der versicherte Verdienst sei für die vom 1. April 2003 bis am 31. März 2005 dauernde erste Rahmenfrist auf Fr. 7'729.15 festzusetzen. Die Höhe der während dieser Rahmenfrist ausbezahlten Taggelder sei entsprechend zu korrigieren (Urk. 11/7). Mit Verfügung vom 1. März 2006 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich das Gesuch um Wiedererwägung ab und setzte den versicherten Verdienst für die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. April 2003 bis 31. Mai 2005 auf Fr. 6'183.-- (80 % von Fr. 7'729.--) fest (Urk. 11/4). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2006 fest (Urk. 2).
2. Gegen den Entscheid der Kasse vom 27. Oktober 2006 liess die Versicherte am 13. November 2006 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der versicherte Verdienst für die Zeit vom 1. November 2003 bis zum 31. März 2005 mit Fr. 7'729.-- festzusetzen und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Höhe der während dieser Zeit ausbezahlten Taggelder entsprechend zu korrigieren (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2007 Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b) und vermittlungsfähig ist (lit. f).
1.2 Als ganz arbeitslos gilt gemäss Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt laut Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).
1.3 Arbeitslose sind laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind versicherte Personen vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen).
1.4 Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall. Diese Anspruchsvoraussetzung ist erfüllt, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Die gesetzliche Normierung des anrechenbaren Arbeitsausfalls stellt sodann eine Regelung über die Entschädigungsbemessung dar, indem sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalls auf den Umfang des Taggeldanspruchs auswirken (BGE 125 V 58 f. Erw. 6b mit Hinweisen).
1.5 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitszeit resultierende Einkommen (BGE 126 V 207 ff., 125 V 475 ff.). Nebst der Überzeitentschädigung ist auch die Überstundenentschädigung vom versicherten Verdienst ausgenommen (BGE 129 V 105 ff.).
1.6 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG, erster und zweiter Satz). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe beziehungsweise die Berechnungsweise des versicherten Verdienstes ab 1. November 2003 (Urk. 1, 2).
2.2 Die Kasse ermittelte die der Beschwerdeführerin zustehenden Leistungen in der Weise, dass sie die (durchschnittlichen) Löhne beider Teilzeitstellen addierte und - ab 1. November 2003 - unter Annahme einer Vermittlungsfähigkeit im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 80 % einen versicherten Verdienst von Fr. 6'183.-- (Fr. 7'729.15 x 80 %) errechnete (Urk. 2 S. 2, 11/4 S. 2), wobei sie jeweils in den Taggeldabrechnungen das im Rahmen der verbliebenen Teilzeitstelle bei der B.___ AG erzielte Einkommen als Zwischenverdienst abzog (vgl. Urk. 11/43).
2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tatsache, dass sie sich lediglich zu 80 % für die Arbeitsvermittlung zur Verfügung stelle, könne nur dazu führen, dass entweder der versicherte Verdienst auf 80 % reduziert oder aber der Zwischenverdienst in Abzug gebracht werde. Bei einer Reduktion des versicherten Verdienstes und gleichzeitigem Abzug des Zwischenverdienstes würde dem Umstand, dass sie eine Teilzeitstelle in einem Umfang von ca. 20 % innehabe, zweimal zu ihren Ungunsten Rechnung getragen (Urk. 1 S. 3).
3.
3.1 Unbestrittenermassen hatte die Beschwerdeführerin vor dem Taggeldbezug zwei Erwerbstätigkeiten - davon die eine mit einem Pensum von 80 % (bei der Firma A.___), die andere aushilfsweise nach Bedarf (bei der B.___ AG) ausgeübt. Nachdem sie die 80%-Stelle verloren hatte, meldete sie sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an.
3.2 Die Berechnung des versicherten Verdienstes durch die Kasse entspricht insofern geltender Rechtsprechung, als nach Art. 23 Abs. 1 AVIG als versicherter Verdienst der aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen erzielte Lohn gilt. Die Kasse hat somit zu Recht die aus beiden Anstellungen erzielten Verdienste zusammengezählt. Der bei einer verbliebenen Teilzeitstelle erzielte Lohn ist sodann als Zwischenverdienst abzurechnen, gilt doch als solcher jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielen (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Dazu gehören auch verbliebene Teilzeitstellen nach Verlust einer Teilzeitarbeit (BGE 122 V 434 Erw. 2b, 120 V 514 Erw. 9). Dem ist in der Literatur zwar Kritik erwachsen (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2301 Rz 418 f.). Indessen hat das Bundesgericht - soweit ersichtlich - bislang trotzdem keine Änderung der Rechtsprechung ins Auge gefasst (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 25. März 2004, C 231/03, Erw. 2.3).
3.3 Zur Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit ist zu bemerken, dass die Arbeitslosenkasse, indem sie im angefochtenen Einspracheentscheid eine Vermittlungsfähigkeit von 80 % angenommen hat, - jedenfalls dem Wortlaut nach - davon ausgegangen ist, dass die Vermittlungsfähigkeit eine masslich abstufbare Grösse sei. Dies steht im Widerspruch zur Abgrenzung von anrechenbarem Arbeitsausfall und Vermittlungsfähigkeit gemäss der oben (vgl. Erw. 1.3 hiervor) zitierten Rechtsprechung, welche eine Abstufung der Letzteren ausschliesst.
3.4 Zu prüfen bleibt das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die Vorschrift über den anrechenbaren Arbeitsausfall in Art. 11 AVIG figuriert in der Gesetzessystematik zwar unter den Anspruchsnormen; das Eidgenössische Versicherungsgericht hat jedoch darauf hingewiesen, dass diese Vorschrift nicht nur Anspruchsnorm, sondern gleichzeitig auch Entschädigungsbemessungsregel sei (vgl. BGE 125 V 58 f. Erw. 6b). Die Bestimmung des Ausmasses des Arbeitsausfalles erfolgt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung durch den Vergleich des verlorenen Beschäftigungsumfangs mit dem Beschäftigungsumfang, den die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitslosigkeit anstrebt (BGE 125 V 59 f. Erw. 6c/aa mit Hinweisen).
3.5 Einen bloss teilweisen Arbeitsausfall erleiden gemäss dieser Rechtsprechung unter anderem diejenigen Personen, die nach dem Verlust einer Stelle, aus welchen Gründen auch immer, nicht mehr im gleichen Umfang wie bisher, sondern in einem reduzierten Umfang unselbständig erwerbstätig sein wollen. Bei diesen Personen erfolgt die Entschädigungsbemessung rechtsprechungsgemäss dadurch, dass der versicherte Verdienst, dem der Lohn aus der verlorenen Beschäftigung zugrunde liegt, entsprechend zu reduzieren ist (vgl. BGE 125 V 59 f. Erw. 6c/aa mit Hinweisen).
3.6 Eine davon abweichende Regelung der Entschädigungsbemessung gilt für diejenigen versicherten Personen, die nach Eintritt der Arbeitslosigkeit weiterhin einen Beschäftigungsumfang im bisherigen Umfang anstreben, die jedoch deshalb nur teilweise arbeitslos sind und einen nur teilweisen Arbeitsausfall aufweisen, weil sie bereits eine teilzeitliche Beschäftigung innehaben. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Grundsatzentscheid (BGE 120 V 233 ff.) festgehalten, dass sich die Arbeitslosenentschädigung bei diesen Personen seit dem Inkrafttreten des revidierten Art. 24 AVIG per Anfang 1992 unabhängig vom zeitlichen Umfang des Arbeitsausfalles allein nach dem Verdienstausfall bemesse, und zwar in einheitlicher Weise über den Weg der Zwischenverdienstregelung in Art. 24 AVIG. Sämtliche Formen unselbständiger Erwerbstätigkeit seien damit Gegenstand dieser revidierten Bestimmung, und die bis zur Revision getroffene Unterscheidung nach Teilzeitarbeit, altrechtlichem Zwischenverdienst und Ersatzarbeit falle dahin (vgl. BGE 120 V 249 f. Erw. 5b). An dieser Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Rechts festgehalten (vgl. zum Ganzen: Urteil des hiesigen Gerichts in Sachen S. vom 24. Februar 2006, AL.2005.00605, Erw. 1.3 mit Hinweis auf BGE 127 V 480 Erw. 2).
3.7 Soweit demnach die Beschwerdeführerin bereit ist, zusätzlich zu ihrer Stelle bei der B.___ AG eine Teilzeitstelle anzunehmen, deren Umfang nicht geringer ist als derjenige der verlorenen Stelle bei der Firma A.___, hat die Berücksichtigung des nur teilweisen Arbeits- und Verdienstausfalles nicht über eine Reduktion des versicherten Verdienstes, sondern ausschliesslich über die Anrechnung des bei der B.___ AG erzielten Einkommens als Zwischenverdienst zu erfolgen. Eine Reduktion des versicherten Verdienstes zusätzlich zu dieser Anrechnung, wie sie die Beschwerdegegnerin vorgenommen hat, verbietet sich, wie die Beschwerdeführerin zu Recht gerügt hat. Denn auf diese Weise würde der Umstand, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Einkommens bei der B.___ AG nur einen teilweisen Verdienstausfall aufweist, doppelt berücksichtigt.
3.8 Eine zusätzliche Reduktion des versicherten Verdienstes wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Beschwerdeführerin nicht mehr im früher innegehabten Beschäftigungsumfang erwerbstätig sein wollte und dementsprechend nicht mehr bereit wäre, eine Stelle mit einem Pensum im Umfang von 80 % einer Vollzeitbeschäftigung anzunehmen, wie sie es bei der Firma A.___ verrichtet hatte. Diesfalls wäre der versicherte Verdienst im Umfang der Verminderung des gesuchten Beschäftigungsumfangs zu reduzieren (vgl. Urteil des hiesigen Gerichts in Sachen S. vom 24. Februar 2006, AL.2005.00605, Erw. 2.4).
3.9 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2006 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Arbeitslosenentschädigung nach Massgabe eines versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin ab 1. November 2003 von Fr. 7'729.-- festzusetzen. Die Arbeitslosenkasse wird die bereits ausgerichteten Taggeldzahlungen entsprechend anzupassen haben.
4. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Entsprechend der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses ist sie mit Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2006 aufgehoben und die Arbeitslosenentschädigung nach Massgabe eines versicherten Verdienstes der Beschwerdeführerin ab 1. November 2003 von Fr. 7'729.-- festgesetzt.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Rechtsanwalt Hans Kupfer
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).