AL.2006.00461

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 2. November 2007
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Sager
Rickenbach & Partner Rechtsanwälte
Schlossbergstrasse 22, 8702 Zollikon

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.       S.___, geboren 1963, arbeitete vom 22. April 2004 bis 30. April 2005 als Business Development Director bei der A.___ AG, D.___, deren alleiniger Verwaltungsrat er war (Urk. 7/15; Urk. 7/2 S. 2; Urk. 7/13). Am 14. April 2005 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/17) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2005 (Urk. 7/11 Ziff. 2).
Mit Verfügung vom 23. Mai 2006 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Anspruch des Versicherten ab 1. Mai 2005 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 7/3). Die dagegen am 23. Juni 2006 erhobene Einsprache (Urk. 7/2) wies das AWA mit Entscheid vom 23. Oktober 2006 ab (Urk. 7/1 = Urk. 2).
 
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 23. November 2006 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2005 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 9. Januar 2007 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 7. Mai 2007 (Urk. 15) und Duplik vom 30. Mai 2007 (Urk. 19) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 4. Juni 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 20).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat.
1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.3 Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit (massgebender Lohn, Art. 5 Abs. 1 AHVG) beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht.
Die Beitragspflicht einer versicherten unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 131 V 444 Erw. 1.1 mit Hinweisen).
1.4 Der Verhinderung von Missbräuchen dient das Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung. Dabei ist die Form der Lohnzahlung grundsätzlich frei (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.2, Erw. 3.3). Der fehlende Nachweis des exakten Lohnes führt weiter nicht automatisch zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, sondern kann gegebenenfalls erst bei der Festsetzung des massgebenden versicherten Verdienstes zu berücksichtigen sein (Urteil K. vom 19. September 2006, C96/06).

2.      
2.1 Der Beschwerdegegner begründete die Verneinung der Anspruchberechtigung des Beschwerdeführers damit, dass die eingereichte Arbeitgeberbescheinigung, der Arbeitsvertrag und das Kündigungsschreiben vom Beschwerdeführer selbst unterzeichnet worden seien, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Es fehlten jegliche Lohnabrechnungen, Bank- oder Postbelege, die einen tatsächlich erhaltenen Lohn belegen würden. Den eingereichten Quittungen über die unregelmässig erfolgten Zahlungsanweisungen könne nicht entnommen werden, ob es sich um Lohnzahlungen handle, weshalb kein Lohnfluss belegt sei. Auch die weiteren Unterlagen vermöchten den Lohnfluss nicht zu belegen; eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung sei nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (Urk. 2 S. 3). In Anbetracht dieser Umstände rechtfertige es sich, an den Nachweis einer effektiven Arbeitsleistung und eines tatsächlichen Lohnerhalts erhöhte Anforderungen zu stellen (Urk. 19 S. 2).
2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, der Lohnausweis 2004 und das Arbeitszeugnis für den Zeitraum April 2004 bis April 2005 seien nicht berücksichtigt worden. Auch sei unverständlich, warum über den Monat verteilte Teillohnzahlungen gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses sprächen. Weiter sei der noch nicht unterzeichnete Lohnausweis 2005 Gegenstand eines Streitfalles (Urk. 1).
Er habe für seine Tätigkeit als Business Development Director ein Arbeitszeugnis erhalten, ausgestellt und unterzeichnet vom CEO und im Handelsregister als Direktor eingetragenen B.___. Dieser sei auch für die Lohnbuchhaltung und den Zahlungsverkehr zuständig gewesen. Bezüglich der Administration habe die Anweisung bestanden, sämtliche Korrespondenz an Herrn B.___ weiterzuleiten, der sich auch um die steuer-, arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten gekümmert habe. Dass der Direktor nachträglich wahrheitswidrig behauptete, es habe kein Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer bestanden, sei auf Rechtsstreitigkeiten zwischen ihnen beiden zurückzuführen. Es sei deshalb auch nicht möglich, den Lohnausweis 2005 beizubringen (Urk. 15 S. 3 ff.).

3.
3.1 Der Beschwerdeführer war vom 22. April 2004 bis 19. Mai 2005 als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats der A.___ AG (nachfolgend A.___) mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/28/5; Urk. 21). Wenngleich er gemäss eigenen Angaben offenbar keine Beteiligung and der A.___ hielt (vgl. Urk. 7/7/2 S. 1), so kam ihm dennoch eine massgebliche Entscheidungskompetenz zu, konnte er doch seinen Arbeitsvertrag und dessen Kündigung selbst unterzeichnen (Urk. 7/15, Urk. 7/13). Fehlt es an einem Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer, so liegt zivilrechtlich betrachtet kein Arbeitsvertrag vor. Ungeachtet dessen ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei dieser Konstellation stets von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, deren Entschädigung als massgeblicher Lohn betrachtet wird. Zu beachten ist jedoch, dass Versicherte in arbeitgeberähnlicher Stellung dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben können, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist. Dabei wird in der Regel darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (Urteil H. vom 3. April 2006; C 267/04, Erw. 4.2 und 4.4.1-2). Somit ergäbe sich eine allfällige Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers nicht ab dem 1., sondern erst ab dem 19. Mai 2005, dem Datum der Löschung des Handelsregistereintrags des Beschwerdeführers als Mitglied des Verwaltungsrats der A.___ (vgl. Urk. 21).
3.2 Als Lohn bezeichnete Zahlungen des Arbeitgebers bilden nur, aber immerhin, ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (vgl. vorstehend Erw. 1.4). Dazu finden sich folgende Angaben: Vertraglich wurde mit der A.___ ein Gehalt von Fr. 108'000.-- brutto pro Jahr vereinbart (Urk. 7/15 S. 1). Dies entspricht bei jährlich 12 Auszahlungen einem Monatsgehalt von brutto Fr. 9'000.--. Der Beschwerdeführer machte geltend, zahlreiche Zahlungen in bar, in Euro oder Pfund, erhalten und jeweils umgetauscht zu haben. Weiter habe Alleinaktionär und Geschäftsführer B.___ Zahlungsanweisungen aus dem Ausland getätigt. Dabei könne nur eine natürliche Person als Absender genannt werden (Urk. 7/7/1).
3.3 Für den Zeitraum zwischen 25. Mai 2004 und 25. Februar 2005 liegen verschiedene Belege über Geldanweisungen an den Beschwerdeführer in unterschiedlicher Höhe vor, wobei als Absender jeweils B.___ fungierte (Urk. 7/23/2, Urk. 7/23/5-22). Da gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. vorstehend Erw. 1.4) die Form der Lohnzahlung grundsätzlich frei ist, sind diese Überweisungen als Lohn zu betrachten, zumal der einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführer B.___ (vgl. Urk. 7/28/5) für solche Zahlungen zuständig gewesen sein dürfte. Aufgrund des Umstands, dass auch der Beschwerdeführer für die A.___ einzelzeichnungsberechtigt war (Urk. 7/28/5), sind auch die Belege über Auszahlungen des beim Beschwerdeführer domizilierten Kontos der A.___ beziehungsweise der C.___ AG (Vorgängerfirma; vgl. Urk. 7/28/5) in Höhe von 2'000.-- und 3'500.-- Euro (Urk. 7/23/3-4) als Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer zu betrachten. Insgesamt wurde ein Betrag von Fr. 63'985.-- (vgl. Urk. 7/23/1) ausbezahlt, was bei 10 Monaten (Mai 2004 bis Februar 2005) durchschnittlich Fr. 6'398.50 pro Monat ergibt. Wenngleich dies nicht dem vereinbarten Lohn von Fr. 9'000.-- brutto entspricht, so wurde damit doch ein substantieller Monatslohn erzielt. Zudem hat der Beschwerdeführer für das Jahr 2004 einen Nettolohn von Fr. 66'039.-- versteuert, was auf 8 Monate (Mai-Dezember 2004) berechnet Fr. 8'255.-- netto monatlich ergibt (Urk. 7/28/2) und mit Fr. 9'000.-- brutto vergleichbar ist.
3.4 Auch die folgenden Umstände lassen auf eine beitragspflichtige Beschäftigung im fraglichen Zeitraum schliessen: Es liegt ein von Geschäftsführer B.___ - nicht vom Beschwerdeführer - unterschriebenes Arbeitszeugnis vom 10. Juni 2005 vor, worin eine Tätigkeit des Beschwerdeführers für die A.___ von April 2004 bis April 2005 bestätigt wird (Urk. 7/14). Dass gemäss Herrn B.___, wie nachträglich geltend gemacht, kein Arbeitsverhältnis bestanden haben soll (vgl. Urk. 7/6/6; 7/6/4), ist deshalb nicht glaubhaft. Weiter galt der Beschwerdeführer ab 1. Mai 2004, somit im Anschluss an den mit A.___ vereinbarten Arbeitsbeginn am 22. April 2004 (Urk. 7/15 S. 1), gegenüber der zuständigen Ausgleichskasse nicht mehr als selbstständig erwerbend (Urk. 7/9/3). Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Dass die dafür geschuldeten Sozialabzüge nach Lage der Akten nicht entrichtet wurden (vgl. IK-Auszug vom 2. Februar 2006; Urk. 7/9/1), ist von untergeordneter Bedeutung und kann dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, da noch nicht verabgabte beitragspflichtige Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit nacherfasst werden können (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.3; Art. 16 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung).
3.5 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
In Würdigung sämtlicher Umstände ist nach dem Gesagten überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer vom 1. Mai 2004 (Datum der Aufgabe der unselbständigen Erwerbstätigkeit; vgl. Urk. 7/9/3) bis 19. Mai 2005 die erforderliche Beitragszeit erarbeitet hat: Die Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG erfordert grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein (BGE 131 V 444 Erw. 3.3 a. E.), was vorliegend der Fall ist.

4.      
4.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit bei der A.___ vom 1. Mai 2004 bis 19. Mai 2005 die erforderliche Beitragszeit von zwölf Monaten erfüllt hat. Er hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 19. Mai 2005, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind (Art. 8 AVIG).
4.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) in Verbindung mit Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist die Prozessentschädigung auf insgesamt Fr. 1’600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen).

Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2006 aufgehoben und es wird die festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt und ab dem 19. Mai 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Amt für Wirtschaft und Arbeit AWA
- Rechtsanwalt Dr. Christian Sager
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- Arbeitslosenkasse AVIZO
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).