AL.2006.00467

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 19. Juni 2007
in Sachen
M.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger
Advokaturbüro Metzger Wüst Figi
Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Sterneggweg 3, 8706 Meilen
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       M.___, geboren 1968, war ab August 1994 bei der X.___ (Suisse) S.A. angestellt. Infolge Umstrukturierungen löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Juli 2005 auf (Urk. 9/2-3, Urk. 9/5). Nebst dem letzten Monatsgehalt richtete die Arbeitgeberin Ende Juli 2005 unter dem Titel „Abfindung“ eine Zahlung in der Höhe von Fr. 294'306.-- aus (Urk. 9/4).
         Am 13. Juli 2006 meldete sich der Versicherte bei der Arbeitsvermittlung an und stellte am 28. Juli 2006 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Juli 2006 (Urk. 9/1-2). Mit Verfügung vom 19. September 2006 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Juli 2006 (Urk. 3/11).
         Gegen diese Verfügung der Unia erhob der Versicherte mit Eingabe vom 12. Oktober 2006 Einsprache (Urk. 9/10). Mit Einspracheentscheid vom 26. Ok-tober 2006 wies die Unia die Einsprache ab (Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 27. November 2006 Beschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei die Anspruchsberechtigung ab 13. Juli 2006 zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 9. März 2007 beantragte die Unia die teilweise Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass die Anspruchsberechtigung ab 4. August 2006 zu bejahen sei (Urk. 8). In der Replik hielt der Versicherte an seinen Anträgen fest (Urk. 13). Am 11. Juni 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen, nachdem die Unia bis Fristablauf keine Duplik eingereicht hatte (Urk. 16). Gleichentags reichte die Unia die Duplik nach (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       Die Aufforderung an die Beschwerdegegnerin, die Duplik einzureichen, erfolgte verbunden mit der Androhung, dass bei Säumnis davon ausgegangen werde, es werde auf eine Duplik verzichtet (Urk. 14). Verspätet reichte die Beschwerdegegnerin dennoch eine Duplik ein (Urk. 17). Da die Duplik keine neuen Anträge enthält und sich auch in tatsächlicher Hinsicht keine Neuigkeiten von Bedeutung ergeben, kann offen bleiben, ob die Rechtsschrift trotz der Verspätung zu berücksichtigen oder aus dem Recht zu weisen ist.

2.      
2.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-losenentschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) besteht Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und wenn sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleidet (lit. b).
2.2     Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Art. 11a Abs. 1 AVIG schränkt diesen Grundsatz dahingehend ein, dass der Arbeitsausfall solange nicht anrechenbar ist, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Verdienstausfall decken.
2.3     Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach Artikel 11 Absatz 3 AVIG darstellen (Art. 10a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenentschädigung und die Insolvenzentschädigung (AVIV).
         Unerheblich ist, ob die Leistung der Beitragspflicht nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) untersteht.
         Entscheidendes Kriterium ist die Freiwilligkeit der Leistung. Dabei ist nicht massgebend, ob die Leistung vor, während oder bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinbart worden ist. Freiwillige Leistungen sind beispielsweise Leistungen aus Sozialplänen oder in Verträgen vorgesehene Abgangsentschädigungen. Keine Freiwilligkeit liegt vor, wenn ein gesetzlicher Anspruch auf die Leistung besteht. Eine Abgangsentschädigung im Sinne von Art. 339b des Obligationenrechts (OR) stellt daher keine freiwillige Leistung dar. Leistungen einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge fallen ebenfalls nicht unter diese Bestimmungen (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. A., Basel 2007, S. 2229 Rz 168).
         Die freiwilligen Leistungen werden gemäss Abs. 2 von Art. 11a AVIG indessen nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag gemäss Art. 3 Absatz 2 AVIG übersteigen. Dieser Höchstbetrag beläuft sich laut Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung, auf den Art. 3 Abs. 2 AVIG verweist, auf Fr. 106'800.--.
2.4     Die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, beginnt mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV).
         Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der berücksichtigten freiwilligen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 10c Abs. 2 AVIV).

3.
3.1     Dem angefochtenen Einspracheentscheid und der Beschwerdeantwort lässt sich entnehmen, der Beschwerdeführer mache geltend, die Abfindung in der Höhe von Fr. 294'306.-- enthalte eine Bonuszahlung.
         Es treffe zu, dass der Beschwerdeführer in den letzten Jahren vor seiner Ar-beitgeberin nebst dem Lohn einmal pro Jahr einen Bonus ausbezahlt erhalten habe. Mehrfache Abklärungsversuche bei der Arbeitgeberin hätten aber über die genaue Zusammensetzung der bei Beendigung ausbezahlten Summe keinen Aufschluss erbracht. Die Arbeitgeberin habe nur bestätigt, mit der fraglichen Zahlung sei auch der Verlust von Bonusansprüchen abgegolten worden. Weitergehende Auskünfte seien verweigert worden. Rechtliche Mittel, die Arbeitgeberin zu den verlangten Auskünften zu zwingen, stünden der Beschwerdegegnerin nicht zur Verfügung.
         Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass mit der Zahlung offensichtlich auch Bonusansprüche abgegolten worden seien, sei der Anspruch nicht im vornherein zu verneinen, indessen nicht ab 13. Juli 2006, sondern erst ab 4. August 2006 zu bejahen (Urk. 2 S. 3, Urk. 8 S. 1 f.).
3.2     Der Beschwerdeführer macht geltend, die Folgen unvollständigen Sachver-haltsabklärung habe nicht er, sondern die Beschwerdegegnerin zu vertreten. Die Beschwerdegegnerin habe die ihr zustehenden Befugnisse nicht voll ausgeschöpft. Indessen ergebe schon die Würdigung der vorhandenen Auskünfte, dass mit der ausbezahlten Summe teilweise Bonusansprüche abgegolten worden seien.
         Konkret setze sich die Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. 294'306.-- zusammen aus zehn Monatsgehältern von je Fr. 15'417.--, was Fr. 154'170.-- entspreche, und einem Restbetrag von Fr. 140'136.-- als Abgeltung für den Bonus. Der Anrechnung unterliege der Betrag von Fr. 154'170.--. Werde davon der Freibetrag von Fr. 106'800.-- in Abzug gebracht, verbleibe ein zu berücksichtigender Betrag von Fr. 47'370.--. Dividiert durch den Monatslohn von Fr. 15'417.-- verbleibe eine Zeit ohne anrechenbaren Arbeitsausfall von 3 Monaten und 1,5 Tagen. Diese Frist habe ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ende Juli 2005 zu laufen begonnen. Im Zeitpunkt der Antragsstellung sei sie verstrichen gewesen, weswegen ab 13. Juli 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden habe (Urk. 1 S. 7 ff, Urk. 13 S. 2 ff.).

4.
4.1     Einigkeit besteht zwischen den Parteien dahingehend, dass die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Zahlung an den Beschwerdeführer in der Höhe von Fr. 294'306.-- nur zum einen Teil Entschädigungscharakter hatte und zum anderen Teil Bonusansprüche abgolt. Wie sich die beiden Anteile zahlenmässig im Detail zusammensetzen, ist nicht aktenkundig. Die ehemalige Arbeitgeberin weigerte sich trotz zweimaliger Nachfrage seitens der Beschwerdegegnerin, diese Auskunft zu erteilen (vgl. Urk. 9/5-8). Immerhin bestätigte sie mit Schreiben vom 14. September 2006, dass der Beschwerdeführer mit der Abfindungszahlung auch für den Verlust des Bonusanspruchs entschädigt worden sei (Urk. 9/8).
4.2     Entsprechend der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers (vgl. vorstehende Erw. 3.2) setzt sich die eigentliche Abgangsentschädigung aus zehn Monatsgehältern von je Fr. 15'417.-- (vgl. Urk. 9/4) zusammen, das heisst ein Monatsgehalt pro Dienstjahr. Dies ergibt die Summe von Fr. 154'170.--. Die restlichen Fr. 140'136.-- entfallen auf die Bonuszahlung.
4.3     Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers erweist sich als plausibel. Eine Abfindung in der Höhe von einem Monatslohn pro geleistetes Dienstjahr ist keineswegs unüblich. Ein Betrag von Fr. 140'136.-- als Bonuszahlung erweist sich ebenfalls als realistisch. Die Boni der Jahre 1997 und 1998 sowie der Jahre 2000-2003 bewegten sich im Rahmen von Fr. 80'000.-- bis Fr. 190'000 (Urk. 3/3-8). Anlass, von dieser Betrachtungsweise abzuweichen besteht nicht, zumal diese von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt worden ist.
4.4     Es ist zu prüfen, welche Leistungen als freiwillig im Sinne des AVIG zu qualifizieren sind. Soweit die ausbezahlte Summe eine Abgangsentschädigung darstellt, das heisst im Umfang von Fr. 154'170.--, ist sie als Leistung zu betrachten, welche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf rein vertraglicher Basis erbracht wurde (vgl. Urk. 9/5 S. 1) und die daher als freiwillig im Sinne des Gesetzes einzustufen ist. Ein gesetzlicher Anspruch auf eine Abgangsentschädigung im Sinne von Art. 339b Abs. 1 OR bestand nicht. Die hierfür nötigen Voraussetzungen (Alter des Arbeitnehmers, Anzahl Dienstjahre) sind vorliegend nicht erfüllt.
         Bei der restlichen Summe von Fr. 140'136.-- handelt es sich zwar ebenfalls um eine freiwillige Leistung, jedoch nicht um eine solche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Leistung ist nicht Entschädigung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern ist eine Bonuszahlung, mit welcher die erbrachten Leistungen im laufenden Arbeitsverhältnis honoriert wurden. Diese Summe hat somit unberücksichtigt zu bleiben.
4.5     Die Differenz zwischen Fr. 154'170.-- und dem Freibetrag von Fr. 106'800.-- beläuft sich auf Fr. 47'370.--. Dividiert durch den Monatslohn von Fr. 15'417.-- (vgl. Art. 10c Abs. 2 AVIV) ergibt sich ein nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von 3,07 Monaten.
         Da die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses beginnt, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV), war diese im Zeitpunkt des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung ab 13. Juli 2006 bereits abgelaufen.
         Kein Problem stellt die Beitragszeit dar. Innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit, das heisst innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Antragsstellung (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG), leistete der Beschwerdeführer für die Dauer von 12 Monaten Beiträge (vgl. Art. 13 Abs. 1 AVIG).
4.6     Zusammenfassend ergibt sich, dass der Anspruch ab 13. Juli 2006 zu bejahen ist, sofern ausser dem anrechenbarem Arbeitsausfall sowie der Beitragszeit auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Somit ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

5.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). In Würdigung der genannten Zumessungskriterien erweist sich eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1’500.-- (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) als angemessen.

Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 26. Oktober 2006 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 13. Juli 2006  die Anspruchsvoraussetzungen des anrechenbaren Arbeitsausfalls und der Beitragszeit erfüllt.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 1’500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Unia Arbeitslosenkasse
- Rechtsanwalt Dr. Albrecht Metzger
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Witschaft seco
sowie an:
- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).