Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin von Streng
Urteil vom 30. April 2008
in Sachen
J.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Badertscher
Badertscher Dörig Poledna, Rechtsanwälte
Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Bankstrasse 36, 8610 Uster
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. J.___, geboren 1951, war ab 1988 als Büroangestellte bei der U.___ AG tätig (Urk. 7/3). Nachdem die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 28. September 2006 das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2006 wegen Mangel an Aufträgen gekündigt hatte, meldete sich die Versicherte am 13. Oktober 2006 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum zur Arbeitsvermittlung an und erklärte, eine Stelle ab 1. Januar 2007 antreten zu können (Urk. 7/1, Urk. 7/3). Im Weiteren erhob sie mit Antrag vom 20. Dezember 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2007 (Urk. 7/2).
Mit Verfügung vom 12. Januar 2007 und Einspracheentscheid vom 12. Februar 2007 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2007, da deren Ehegatte eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb innehabe (Urk. 2, Urk. 7/4).
2. Dagegen erhob die Versicherte am 23. Februar 2007 Beschwerde mit dem Antrag, ihr ab 31. Januar 2007 Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1, Urk. 11). In der Beschwerdeantwort vom 26. März 2007 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 11. Mai 2007 und der Duplik vom 24. Mai 2007 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest (Urk. 11, Urk. 16). Am 25. Mai 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 17). Mit Verfügung vom 12. März 2008 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, verschiedene Unterlagen einzureichen und über die finanzielle Beteiligung an der Firma Auskunft zu erteilen, was sie mit Schreiben vom 16. April 2008 tat (Urk. 18, Urk. 20).
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit nötig, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
1.2 Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). Bejaht hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das Vorliegen einer solchen, auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufenden Konstellation im Fall eines Versicherten, der nach der Kündigung des Arbeitsvertrages - über die er selber entschieden hatte - weiterhin als Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma amtete. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (BGE 123 V 239).
1.3 Die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung muss nach der Rechtsprechung an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keinen Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 11. Juli 2005, C 51/2005). Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder mit der Betriebsstilllegung allein ist über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung noch nichts ausgesagt.
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Mit der Löschung der Firma im Handelsregister wird für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung endgültig ist. Im Falle einer massgeblichen Beteiligung am Betrieb wird mit dem Verkauf der finanziellen Beteiligung und der gleichzeitigen Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister die endgültige Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung belegt (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. April 2006 in Sachen V., C 51/05).
1.4 Im Weiteren steht nach der Rechtsprechung fest, dass arbeitgeberähnliche Personen mit der Anordnung der Auflösung und Liquidation der Firma ihre arbeitgeberähnliche Stellung nicht verlieren, sondern sie bis zur Eintragung der Löschung der Firma im Handelsregister beibehalten (ARV 2002 Nr. 28, AHI 1994 S. 37, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen P. vom 20. April 2005, C 75/2004). Denn die arbeitgeberähnlichen Personen bzw. die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit diese zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht widersprechen. In dieser Zeit haben sie damit weiterhin massgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft und können unter anderem die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung beschliessen. Dieser Umstand schliesst sie vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus.
2. Der Ehemann der Beschwerdeführerin, P.___, geboren 1931, war Alleinaktionär und Verwaltungsratspräsident der U.___ AG (Urk. 7/5, Urk. 20, vgl. Urk. 18). An der ausserordentlichen Generalversammlung der Aktionäre der Gesellschaft vom 31. Januar 2007 wurde die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen (Urk. 21). Als Liquidator wurde R.___ eingesetzt. Der Ehemann trat auf diesen Zeitpunkt als Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft zurück, blieb aber weiterhin deren Alleinaktionär (Urk. 12/2, Urk. 20).
Die neue Firma der Gesellschaft lautet seither U.___ AG in Liquidation. Eine Löschung der Firma ist bis zum massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides vom 12. Februar 2007 nicht erfolgt (Urk. 11, Urk. 12/2).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2007 bis zum Datum des angefochtenen Einspracheentscheides vom 12. Februar 2007, welches die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 116 v 248 Erw. 1a).
Bis zum Liquidationsbeschluss war die Beschwerdeführerin als Ehefrau des Verwaltungsratspräsidenten und Alleinaktionärs der U.___ AG klarerweise gemäss der erwähnten Rechtsprechung nicht anspruchsberechtigt. Dies stellte sie auch nicht mehr in Abrede, verlangte sie in der Replik doch nur noch Arbeitslosenentschädigung ab 31. Januar 2007 (Urk. 11).
Die Beschwerdeführerin machte hingegen geltend, mit dem Liquidationsbeschluss per 31. Januar 2007 sei ihr Ehemann als Verwaltungsratspräsident zurückgetreten. Die wesentlichen Befugnisse seien auf den Liquidator übergegangen, also vorliegend auf R.___. Die Machtbefugnisse der Generalversammlung der Aktionäre, also vorliegend des Alleinaktionärs und Ehemannes, seien seither sehr eingeschränkt, insbesondere deshalb, weil ihm kein Weisungsrecht gegenüber dem Liquidator zustehe. Nach dem Liquidationseintrag könne daher nicht mehr von einem massgebenden Einfluss des Alleinaktionärs und Ehemannes auf den Arbeitgeber gesprochen werden, weshalb ihr Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen sei (Urk. 1, Urk. 11).
3.2 Wie erwähnt war der Ehemann der Beschwerdeführerin Verwaltungsratspräsident und Alleinaktionär der U.___ AG. Als Alleinaktionär bestimmte er allein über die Geschicke der Gesellschaft und hatte in seiner Eigenschaft als finanziell am Betrieb Beteiligter eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Nach Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium per 31. Januar 2007 war er zwar nicht mehr Verwaltungsratspräsident und amtete auch nicht als Liquidator, doch war er nach wie vor Alleinaktionär der Gesellschaft. Seine Befugnisse als Alleinaktionär und damit seine beherrschende Stellung in der Gesellschaft behielt er - nach der in Erw. 1.4 zitierten Rechtsprechung - auch nach dem Liquidationsbeschluss weiterhin bei. Namentlich war es ihm nach wie vor möglich, die Weiterführung des Geschäfts bis zum Verkauf zu beschliessen und seine Ehefrau vorübergehend wieder als Arbeitnehmerin einzustellen und ihre Arbeitslosigkeit nach Belieben zu verlängern oder zu verkürzen.
Das gegenteilige Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Ehemann mit dem Liquidationsbeschluss seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben habe, steht in Widerspruch zur zitierten Rechtsprechung und ist damit nicht zu hören. Der in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Frage nach einem Weisungsrecht gegenüber dem Liquidator kommt im Übrigen bereits deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil die Generalversammlung der Aktionäre bzw. der Alleinaktionär und Ehemann nach Art. 741 OR den ernannten Liquidator jederzeit abberufen kann und damit auch ohne Weisungsrecht über die Macht verfügt, seine Anordnungen auch während der Liquidationsphase durchzusetzen.
Damit steht fest, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seine arbeitgeberähnliche Stellung als Alleinaktionär auch nach der Anordnung der Liquidation der Gesellschaft per 31. Januar 2007 beibehalten hat. Er hätte damit keine Arbeitslosenentschädigung beziehen können, weshalb auch der Beschwerdeführerin als mitarbeitender Ehefrau ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verwehrt bleibt.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Februar 2007 erweist sich damit als korrekt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Beat Badertscher
- Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 20 und 21
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).