AL.2007.00098

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Meili

Urteil vom 13. Juli 2007
in Sachen
J.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       J.___, geboren 1980, arbeitete seit 14. Juni 1997 als Mitarbeiterin Gastronomie im Stundenlohn bei der A.___ (Urk. 9/2 Ziff. 2-3, Ziff. 17). Am 14. April 2004 wurde zwischen ihr und der A.___ durch „Anstellungsvertrag für Teilzeitbeschäftigte im Stundenlohn” vereinbart, dass sie entsprechend einem Einsatzplan oder auf Abruf nach Bedarf beschäftigt und bei Notwendigkeit innerhalb des Unternehmens auch an anderen Arbeitsorten eingesetzt werde (Urk. 9/3). In der Folge meldete sich die Versicherte am 12. Juni 2006 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2006 (Urk. 9/1).
         Mit Verfügung vom 1. Dezember 2006 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2006. Sie begründete dies damit, dass die Beschwerdeführerin keinen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten habe, weil keine feste Stundenzahl vertraglich festgelegt und sie auf Abruf ohne garantierte Mindestarbeitszeit beschäftigt worden sei (Urk. 9/7). Die dagegen eingereichte Einsprache der Versicherten vom 22. Dezember 2006 wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 5. Februar 2007 ab (Urk. 9/8 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Februar 2007 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 7. März 2007 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, dieser sei aufzuheben und die Anspruchsberechtigung ab 1. September 2006 sei zu bejahen (Urk. 1).
         Mit Beschwerdeantwort vom 29. März 2007 schloss die Unia Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf der Schriftenwechsel am 2. April 2007 geschlossen wurde (Urk. 10).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn der Versicherte eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2     Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).
1.3     Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 12. Mai 2006, C9/06, Erw. 1.3 mit Hinweisen).
1.4     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).


2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. September 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.2     Die Beschwerdegegnerin verneinte die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin mit der Begründung, die Beschäftigungsschwankungen lägen über den zulässigen 20 % (Urk. 2 S. 2).
2.3     Die Beschwerdeführerin wandte im Wesentlichen ein, sie habe bei der Migros bis Ende August 2006 durchschnittlich 20 Stunden pro Woche gearbeitet und könne dort seit 1. September 2006 nur noch am Samstag arbeiten. Damit liege eine andauernde Reduktion ihres Beschäftigungsumfanges vor, welche nicht eine übliche Schwankung darstelle. Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schwankungen bis Ende August 2006 hätten auch mit Ferienabwesenheiten zu tun und änderten nichts daran, dass der bisherige Beschäftigungsumfang durchschnittlich rund 20 % betragen habe (Urk. 1).

3.
3.1     Es steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin seit dem 14. Juni 1997 als Mitarbeiterin Gastronomie bei der A.___ in einem unbefristeten Anstellungsverhältnis steht (Urk. 9/2 Ziff. 1).
3.2     Dem „Anstellungsvertrag für Teilzeitbeschäftigte im Stundenlohn” ist zu entnehmen, dass die Vertragsdauer unbefristet ist und sich nach einem Einsatzplan oder auf Abruf nach Bedarf richtet (Urk. 9/3 Ziffer 4), wobei weder ein durchschnittlicher noch überhaupt ein minimaler Beschäftigungsgrad zugesichert wurde. Die zwischen der A.___ und der Versicherten vereinbarte Beschäftigungsform erlaubt es der Arbeitgeberin somit, die Versicherte je nach Arbeitsanfall zu beanspruchen. Unter diesen Umständen - wovon die Beschwerdegegnerin zutreffend ausgegangen ist - liegt ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor, sodass die in Erw. 1.2 und 1.3 zitierte Rechtsprechung Anwendung findet.
         Daran vermag weder das Schreiben der Migros A.___ vom 18. Juli 2006 (Urk. 9/4) noch dasjenige vom 19. Dezember 2006 (Urk. 9/5) etwas zu ändern, zumal im Ersteren lediglich festgehalten wurde, dass die Beschwerdeführerin ab 26. August 2006 als Kassiererin in die Filiale B.___ übertreten werde. Zudem wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der bisherige Lohn keine Veränderung erfahre (Urk. 9/4). Mangels einer vereinbarten Mindestarbeitszeit ist deshalb davon auszugehen, dass diesbezüglich der „Anstellungsvertrag für Teilzeitbeschäftigung im Stundenlohn” zur Anwendung gelangt. Ebenso wenig ist der Bestätigung über die geleisteten Arbeitspensen ab 14. Juni 1997 eine Änderung dahin gehend zu entnehmen, dass der Vertrag nicht mehr auf Abruf lauten würde (Urk. 9/5).
3.3     Zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle der Beschwerdeführerin eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, verglich die Beschwerdegegnerin die in der Zeit von August 2005 bis Juli 2006, das heisst in den vor dem per 1. September 2006 erfolgten Beschäftigungseinbruch liegenden zwölf Monaten, geleisteten Arbeitseinsätze. Dabei stützte sie sich auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Bern 2007, Rz B96 ff., gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (Satz 1), wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (Satz 2).
         Mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, gemäss Rz B97 KS-ALE in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen dürfen (Satz 1), gelangte die Beschwerdegegnerin zum Ergebnis, dass die festgestellten Abweichungen von der durchschnittlichen Arbeitszeit zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant seien, um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten (Urk. 2 S. 2, Urk. 8 S. 1).
3.4     Es ist der Beschwerdegegnerin insoweit beizupflichten, als sich nach Massgabe der Rz B96 Satz 2 in Verbindung mit Rz B97 Satz 1 KS-ALE eine Normalarbeitszeit nicht ermitteln lässt. Indessen richten sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 132 V 125 Erw. 4.4, 203 Erw. 5.1.2, 131 V 45 Erw. 2.3, 130 V 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 427 Erw. 5a).
         Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im Urteil vom 12. Mai 2006 in Sachen G. (C9/06) mit Hinweis auf frühere Entscheide erwogen, dass in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf die in Rz B96 Satz 2 KS-ALE geforderte ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspreche; es sich vielmehr so verhalte, dass die im Kreisschreiben für sämtliche Arbeitsverhältnisse auf Abruf von mindestens zwölf Monaten Dauer vorgesehene Lösung langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht werde. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertigt sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen wird, welche es dem Arbeitgeber erlaubt, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (C 9/06 Erw. 3.3).
         Im Zeitpunkt des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beschäftigungseinbruches per 1. September 2006 bestand das Arbeitsverhältnis auf Abruf zwischen der A.___ Zürich und der Beschwerdeführerin bereits seit mehr als neun Jahren, weshalb Rz B96 Satz 2 KS-ALE nach dem Gesagten die Anwendung zu versagen ist. Demzufolge ist zu prüfen, ob der Einsatz der Beschwerdeführerin während mehrerer Jahre mehr oder weniger konstant war, was sich aufgrund der vorhandenen Akten, in welchen nur die Lohnabrechnungen von August 2005 bis Juli 2006 liegen, nicht beurteilen lässt.
         Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob sich unter Zugrundelegung eines mehrjährigen Beobachtungszeitraumes eine Normalarbeitszeit ermitteln lässt. Hernach hat sie über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2006 neu zu befinden.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. Februar 2007 aufgehoben und die Sache an die Unia Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- J.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).