AL.2007.00143

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 19. Juni 2007
in Sachen
P.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst Winterthur, UY8401, lic. iur. Brigitte Imbach
Konradstrasse 15, Postfach 285, 8401 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       P.___, geboren 1968, arbeitete ab April 2001 als Service Management Consultant für die A.___ AG (Urk. 8/41/3). Am 27. September 2005 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. November 2005 (Urk. 8/41/1). Am 29. September 2005 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/47) und am 7. Dezember 2005 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1).
         In der Folge eröffnete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Wirkung ab 1. Dezember 2005 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Urk. 8/40) und richtete Taggeldleistungen an den Versicherten aus.
         Für die Kontrollperioden Februar bis Juni 2006 gab der Versicherte auf den monatlichen einzureichenden Kontrollformularen jeweils an, einen Zwischenverdienst erzielt zu haben. Als Arbeitgeberin wurde die seit 3. Januar 2006 im Handelsregister eingetragene B.___ GmbH bezeichnet, deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Versicherte ist (Urk. 8/17-18, Urk. 8/28-29, Urk. 8/31-32, Urk. 8/34).
         Mit Verfügung vom 4. Oktober 2006 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ab 3. Januar 2006 keine Anspruchsberechtigung bestanden habe und forderte die im Zeitraum vom 3. Januar bis 30. Juni 2006 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 28'093.65 zurück (Urk. 8/7).
         Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte mit Eingabe vom 30. Oktober 2006 Einsprache (Urk. 8/4). Diese Einsprache wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 5. März 2007 ab (Urk. 8/49 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 5. März 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 17. April 2007 Beschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Januar 2006 anzuerkennen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2007 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 25. Mai 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
         Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72). Diese Rechtsprechung ist in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG auch auf den mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers anzuwenden. Da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsfähigkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 30. April 2001 in Sachen W., C 199/00 und C 200/00, Erw. 2). Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. April 2003 in Sachen F., C 92/02; sowie vom 7. Juni 2004 in Sachen B., C 277/03).
1.2     Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
         Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

2.      
2.1     Die Beschwerdegegnerin verneint die Anspruchsberechtigung für die Zeit ab 3. Januar 2006 mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH und demzufolge komme ihm eine arbeitgeberähnliche Stellung zu. Bei dieser Stellung bestehe in der Regel kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
         Praxisgemäss gelte dies auch im Falle der Gründung einer Unternehmung nach Eintritt der Arbeitslosigkeit. Die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit schliesse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus. Es rechtfertige sich nicht, eine Person, die bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eine arbeitgeberähnliche Stellung im Arbeitgeberbetrieb inne habe, schlechter zu stellen als die Person, die eine Unternehmung neu gründe und dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung erlange. Als Gesellschafter und Geschäftsführer der durch die Eintragung im Handelsregister gültig errichteten B.___ GmbH könne der Beschwerdeführer in beliebigem Ausmass tätig sein und den Geschäftsgang massgeblich beeinflussen. Damit sei die Gefahr des Missbrauchs der arbeitgeberähnlichen Stellung evident.
         Der Beschwerdeführer habe sich im Übrigen selbst nach Kenntnisnahme der Sachlage in keiner Weise um die Aufgabe seiner arbeitgeberähnlichen Stellung bemüht (Urk. 2 S. 4 ff., Urk. 8/7 S. 3).
2.2     Der Beschwerdeführer macht geltend, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG habe er die Gelegenheit erhalten, das Mandat eines vormaligen Kunden der A.___ AG weiterzuführen. Zwecks Haftungsbegrenzung sei in der Folge die B.___ GmbH gegründet worden. Die Gründung der GmbH sei aber einzig zum Zwecke erfolgt, während der Arbeitslosigkeit einen Zwischenverdienst zu erzielen. Der erwähnte Auftrag mit dem vormaligen Kunden der A.___ AG sei am 31. Mai 2006 zu Ende gewesen. Seither seien über die B.___ GmbH keine weiteren Geschäftstätigkeiten mehr abgewickelt worden.
         Dies alles sei im Wissen und in Absprache mit dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) erfolgt. Von dieser Seite seien keine Hinweise über mögliche rechtliche Konsequenzen erfolgt.
         Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) im September 2006 in Kenntnis der konkreten Umstände die Vermittlungsfähigkeit ab 1. Dezember 2005 im Umfang von 100 % bestätigt habe (Urk. 3/4). Die Voraussetzungen für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung zufolge einer arbeitgebeähnlichen Stellung seien in der vorliegenden Konstellation nicht erfüllt. Dies ergebe sich auch unmissverständlich aus Randziffer B14 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE). Zusammenfassend sei die Anspruchsberechtigung zu bejahen (Urk. 1 S. 3 ff, Urk. 8/4 S. 2 f.).

3.
3.1     Es ist unbestritten und durch die Akten belegt, dass der Beschwerdeführer erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der A.___ AG und nach Eröffnung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug per 1. Dezember 2005 anfangs Januar 2006 eine arbeitgeberähnliche Stellung in der von ihm gegründeten B.___ GmbH antrat. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister ist er Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH mit Einzelunterschrift (Urk. 8/17-18).
3.2     Zutreffend ist, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung praxisgemäss zu verneinen ist, wenn das Arbeitsverhältnis einer versicherten Person mit der Arbeitgeberfirma aufgelöst wird, die versicherte Person aber nach wie vor ihre Funktion als im Handelregister eingetragenes Organ dieser Firma beibehält (vgl. BGE 123 V 234).
         In gleichem Sinne entschied das Bundesgericht im Falle, dass die versicherte Person ihre Stelle aufgibt und zwecks Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Unternehmung gründet und in derselben eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt. Dies mit der Begründung, die versicherte Person, die eine Anstellung aufgebe, um sich selbstständig zu machen, habe es in Kauf zu nehmen, mit ihrem Vorhaben scheitern oder anfänglich nur ein unzureichendes Einkommen zu erzielen. Der Aufbau einer noch nicht rentablen Unternehmung und der gleichzeitige Bezug von Arbeitslosenentschädigung komme einer Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung gleich (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 2004 in Sachen H., C 117/04, Erw. 2.4 mit Hinweisen).
         Verneint wird die Anspruchsberechtigung von der Praxis auch dann, wenn die versicherte arbeitslose Person in verschiedenen Unternehmungen eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt und zugleich um Taggelder zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ersucht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 2006 in Sachen V., C 306/05, Erw. 2.2). Die Missbrauchsgefahr in dieser Konstellation ergibt sich aus der Unmöglichkeit der Quantifizierung des Arbeitsausfalls. Die versicherte Person hat es in Händen diesen nach ihrem Gutdünken zu verändern.
3.3     Vorliegend ist keine der erwähnten Konstellationen gegeben. Der Beschwerde-führer trat seine arbeitgeberähnliche Stellung erst nach Beendigung des seitens der A.___ AG gekündigten Arbeitsverhältnisses an und we-der die B.___ GmbH noch die A.___ AG stehen in rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zueinander.
         Der Beschwerdeführer gab die Stelle bei der A.___ AG mithin nicht von sich aus auf, um eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Beispielsweise erfolgte keine Anmeldung als Selbstständigerwerbender bei der Ausgleichskasse (vgl. Urk. 8/42).
         Bei dieser Sachlage ist praxisgemäss der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht zu verneinen (ARV 2005 Nr. 23 S. 268 ff.). Dem erwähnten Entscheid lag derselbe Sachverhalt wie vorliegend zu Grunde. Die versicherte Person war bereits Empfängerin von Arbeitslosenentschädigung, als sie eine GmbH gründete, in derselben eine arbeitgeberähnliche Stellung einnahm und die im Rahmen dieser Unternehmung erzielten Einkünfte als Zwischenverdienst abrechnete.
3.4     Zu verneinen ist das Vorliegen eines eigentlichen Firmenkonglomerats verbunden mit der Unmöglichkeit der Feststellung des Arbeitsausfalls. Die B.___ GmbH ist, wie die Beschwerdegegnerin richtig erwähnt, an der R.___ GmbH beteiligt und der Beschwerdeführer verfügt über die Berechtigung, für die letztgenannte im Kollektiv zu zweien zu zeichnen. Eine konkrete Funktion übt er in dieser Gesellschaft aber gemäss Auszug aus dem Handelsregister nicht aus. Namentlich ist er nicht Geschäftsführer (Urk. 8/20-21).
3.5     Die betreffende Rechtsprechung stimmt mit den vom Beschwerdeführer erwähnten Richtlinien im Kreisschrieben über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE; Ausgabe 2007) überein.
         Der entsprechenden Randziffer B14 ist zu entnehmen, der Anspruch auf Ar-beitslosenentschädigung könne nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden, wenn die versicherte Person während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug eine arbeitgeberähnliche Stellung aufnehme.
         Dass diese Richtlinien erst ins Kreisschrieben Eingang fanden, als sich der vor-liegend zu beurteilende Sachverhalt verwirklicht hatte (vgl. Urk. 7 S. 2), ändert nichts. Die Richtlinie gründet auf der im vorliegenden Zeitraum bereits explizit existierenden Rechtsprechung des Bundesgerichts. Diese Praxis ist sachgemäss. In einer Konstellation wie vorliegend kann eine Missbrauchsgefahr ausge-schlossen werden. Liesse sich der Beschwerdeführer kraft seiner arbeitgeberähnlichen Stellung anstellen, würde er damit seine Arbeitslosigkeit beenden. Erst im Falle einer späteren Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses aber müsste die analoge Anwendung von Art. 34 Abs. 3 lit. c AVIG in Anwendung der Praxis gemäss BGE 123 V 234 geprüft werden.
3.6     In vorliegender Konstellation stellt sich nach dem Gesagten die Frage der Anspruchsberechtigung unter dem Aspekt der arbeitgeberähnlichen Stellung nicht. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen Einkünfte mittels der von ihm massgeblich beeinflussten Unternehmung erzielt, ist indessen die Frage der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen.
         Dies tat das AWA mit Verfügung vom 19. September 2006 und bejahte sie. Es führte in der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung aus, der Beschwerdeführer stelle sich seit anfangs Dezember 2005 der Arbeitsvermittlung im Ausmass einer Vollzeitstelle zur Verfügung. Ab Januar bis und mit Juli 2006 habe er einen Zwischenverdienst ausgewiesen, den er über die am 3. Januar 2006 gegründete B.___ GmbH erzielt habe. Aus den Unterlagen gehe hervor, dass der Beschwerdeführer von Anfang an sowohl die Beschwerdegegnerin als auch den Berater des RAV über die Gründung der GmbH und die laufenden Projekte informiert habe. Er habe glaubhaft darlegen können, dass es sich um einen Zwischenverdienst zur Schadenminderung handle, den er jederzeit zu Gunsten einer Vollzeitbeschäftigung aufzugeben bereit sei. Entsprechende Arbeitsbemühungen lägen vor. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer nicht bereit und in der Lage sei, eine zumutbare Arbeit jederzeit anzutreten (Urk. 3/4 S. 2).
3.7     Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anspruchsberechtigung ab 3. Januar 2006 zu Unrecht rückwirkend verneint wurde. Damit erweist sich auch die in diesem Zusammenhang erfolgte Rückforderung der seit Januar 2006 bezogenen Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 28'093.65 als unzutreffend. In Gutheissung der Beschwerde ist mithin der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben verbunden mit der Feststellung, dass die Anspruchsberechtigung ab 3. Januar 2006 zu bejahen und von einer Rückforderung der bereits bezogenen Arbeitslosenentschädigung Abstand zu nehmen ist.

Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. März 2007 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die rückwirkende Verneinung der Anspruchsberechtigung ab 3. Januar 2006 und die damit im Zusammenhang verfügte Rückforderung bereits bezogener Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 28'093.65 zu Unrecht erfolgte.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Winterthur-ARAG Rechtsschutzversicherungs-Gesellschaft
- das Amt für Wirtschaft und Arbeit
- das Staatssekretariat für Wirtschaft seco
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).