AL.2007.00149

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin von Streng

Urteil vom 28. März 2008
in Sachen
J.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 28. November 2006 und diese bestätigendem Einspracheentscheid vom 7. März 2007 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von Jean-Marc Demeulemeester auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. November 2006 (Urk. 2, Urk. 7/12).
2.       Mit Eingabe vom 19. April 2007 erhob der Versicherte dagegen Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. November 2006 zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2007 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem der Beschwerdeführer innert Frist keine Replik eingereicht hatte, so dass Verzicht darauf anzunehmen war, wurde der Schriftenwechsel am 16. Juli 2007 geschlossen (Urk. 11).
         Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG, haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
         Nach konstanter Rechtsprechung ist diese Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, analog anwendbar (BGE 123 V 238 Erw. 7). Damit sind Personen, die infolge Verlustes einer Stelle in einem Betrieb, in welchem sie eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, arbeitslos werden, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung solange ausgeschlossen, als sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, da sie die Entscheidfindung im Betrieb weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Gleiches gilt für ihre im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten.
1.2     Nach Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht, ATSG, sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten (Abs. 2).
         Nach der Rechtsprechung gehört es zum Kern der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruches gefährden kann (BGE 131 V 472). Die Verwaltung ist damit gehalten, die versicherte Person ohne förmliches Begehren von sich aus darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten oder ihre Situation den Leistungsanspruch gefährden könnte, was namentlich bei einer andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung der Fall ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, heute: Bundesgericht, in Sachen W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05, Erw. 4.4).
         Nach der Rechtsprechung ist die pflichtwidrig unterbliebene Beratung gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG einer falsch erteilten Auskunft durch den Versicherungsträger gleichgestellt (BGE 131 V 472, 480 f. Erw. 5). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a).
         Dem Vertrauensschutz wird in der Regel Genüge getan, wenn der Bürger vor dem im begründeten Vertrauen erlittenen Nachteil bewahrt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 16. Mai 2003, C 302/2002, Erw. 3.2). 
1.3     Nach Art. 23 Abs. 1 ATSG kann die berechtigte Person auf Versicherungsleistungen verzichten. Nach Art. 23 Abs. 3 ATSG hat der Versicherer der berechtigten Person Verzicht und Widerruf schriftlich zu bestätigen. In der Bestätigung sind Gegenstand, Umfang und Folgen des Verzichts und des Widerrufs festzuhalten.
        

2.       Der Beschwerdeführer, gelernter Grafiker, war ab 1. Juni 2002 als Art Director bei der L.___, Werbeagentur B.___ AG in E.___ angestellt (Urk. 7/4, vgl. Urk. 7/24). Mit Schreiben vom 25. April 2006 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Juli 2006 aus wirtschaftlichen Gründen auf (Urk. 7/29). Der Beschwerdeführer meldete sich in der Folge beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und erhob mit Antrag vom 7. Juli 2006 Anspruch auf  Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2006 (Urk. 2, Urk. 7/5, Urk. 7/26).
         Am 8. August 2006 fand ein Beratungsgespräch beim RAV statt. Laut Protokoll und den unbestritten gebliebenen Angaben des Beschwerdeführers gab der Beschwerdeführer der RAV-Beraterin anlässlich dieses Gespräches bekannt, dass er per 1. August 2006 eine Stelle bei der Firma seiner Ehefrau, der D.___ GmbH, angetreten habe und deshalb keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen werde (Urk. 7/28, vgl. Urk. 1, Urk. 2, Urk. 7/3 und Urk. 7/20). Er verzichte daher auf den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2006 und melde sich auf diesen Zeitpunkt von der Arbeitsvermittlung ab. Nachdem er mit E-Mail vom 9. August 2006 seine Abmeldung bestätigt hatte, teilte ihm die RAV-Beraterin mit Schreiben vom 18. September 2006 mit, dass man ihn per 31. Juli 2006 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet habe (Urk. 7/27/1-2).
         Ab 1. August 2006 war der Beschwerdeführer bei der D.___ GmbH als Art Director angestellt (Urk. 7/20). Wegen schlechter Auftragslage löste diese am 28. September 2006 das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2006 auf.
         In der Folge meldete sich der Beschwerdeführer am 20. November 2006 wieder beim RAV zur Arbeitsvermittlung und zum Taggeldbezug ab 1. November 2006 an (Urk. 7/14, Urk. 7/19/2). Die Arbeitslosenkasse verneinte alsdann mit Verfügung vom 28. November 2006 und dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. März 2007 den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. November 2006 mit der Begründung, als mitarbeitender Ehegatte der Ehefrau, welche in der D.___ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe, sei ihm der Anspruch verwehrt (Urk. 2, Urk. 7/12).
         Wie dem Handelsregisterauszug vom 6. März 2007 zu entnehmen ist, ist die Ehefrau des Beschwerdeführers Gesellschafterin mit einer Mehrheitsbeteiligung (95 % des Stammkapitals) und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der am 10. Oktober 2003 im Handelsregister eingetragenen D.___ GmbH (Urk. 7/2). Der Beschwerdeführer ist Gesellschafter mit Kollektivunterschrift zu zweien. 

3.
3.1     Strittig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentschädigung ab 20. November 2006.
3.2     Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob der Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen ist.
         Wie die Arbeitslosenkasse im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend ausgeführt hat, hat die Ehefrau des Beschwerdeführers eine arbeitgeberähnliche Stellung in der D.___ GmbH inne (Urk. 2, Urk. 7/12). Da der Beschwerdeführer vor seiner Wiederanmeldung beim RAV per 20. November 2006 bei der D.___ GmbH eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, ist er als mitarbeitender Ehegatte einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung zu qualifizieren. Als solcher hat er solange keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, als die arbeitgeberähnliche Stellung seiner Ehefrau andauert. Wie der Beschwerdeführer erklärt hat, kommt ein Ausscheiden der Ehefrau aus der Firma oder eine Liquidation der Firma nicht in Frage (Urk. 7/3). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer als mitarbeitender Ehegatte aufgrund der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 it. c AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist. Der angefochtene Entscheid der Arbeitslosenkasse erweist sich insoweit als korrekt.

4.
4.1     Streitig und zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer aus Gründen des Vertrauensschutzes Anspruch auf eine vom Gesetz abweichende Behandlung hat. Eine Berufung auf Vertrauensschutz ist auch möglich, wenn die Verwaltung der ihr nach Art. 27 Abs. 2 ATSG obliegenden Beratungspflicht nicht nachgekommen ist. 
         Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde - wie bereits im Einspracheverfahren - geltend, obwohl er dem RAV anlässlich des Beratungsgesprächs vom 8. August 2006 mitgeteilt habe, dass er eine Stelle im Betrieb der Ehefrau antrete, sei er zu keinem Zeitpunkt von der Verwaltung darauf hingewiesen worden, dass eine zwischenzeitliche Anstellung bei der Firma der Ehefrau einen Hinderungsgrund für einen späteren Bezug der Arbeitslosenentschädigung darstelle (Urk. 1, Urk. 7/3). Wäre er richtig informiert worden, hätte er sich niemals von der Arbeitsvermittlung abgemeldet, sondern die zwischen August und Oktober 2006 geleistete Arbeit bei der D.___ GmbH als Zwischenverdienst abgerechnet.
         Die Arbeitslosenkasse stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, das RAV habe die Beratungspflicht nicht verletzt (Urk. 2). Zum ersten seien keine Hinweise in den Akten zu finden, dass der Beschwerdeführer die zuständige RAV-Mitarbeiterin gefragt habe, ob eine Anstellung in der Firma seiner Ehefrau einen Einfluss auf die Anspruchsberechtigung haben könnte. Zum zweiten habe der Beschwerdeführer der RAV-Mitarbeiterin gegenüber erklärt, dass er auf die Arbeitslosenentschädigung per 1. August 2006 verzichte. Bei einem Verzicht könne vom RAV nicht verlangt werden, dass es die Versicherten über sämtliche den Leistungsanspruch gefährdenden Umstände informiere.
4.2     Nach dem in Erw. 2 Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer der RAV-Mitarbeiterin anlässlich des Beratungsgesprächs vom 8. August 2006 bekannt gab, dass er per 1. August 2006 eine Stelle in der Firma seiner Ehefrau erhalten habe und deshalb auf den Anspruch auf Arbeitslosenschädigung ab 1. August 2006 verzichte und sich auf diesen Zeitpunkt von der Arbeitsvermittlung abmelde. Der RAV-Mitarbeiterin musste, als der Beschwerdeführer ihr von seinem Vorhaben Kenntnis gab, bewusst sein, dass sein Verhalten den Leistungsanspruch gefährden könnte. Sie hätte den Beschwerdeführer daher von sich aus, ohne von ihm gefragt worden zu sein, darauf aufmerksam machen müssen, dass er durch sein Vorhaben seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährden könnte, indem er im Falle einer erneuten Arbeitslosigkeit als mitarbeitender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen Person gelten würde und deshalb keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen könnte.
         Nachdem der Beschwerdeführer erklärt hatte, dass er auf den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2006 verzichten und sich deshalb wieder von der Arbeitsvermittlung abmelden wolle, hätte die RAV-Mitarbeiterin zudem auch aufgrund von Art. 23 ATSG hinreichend Anlass gehabt, ihm die Folgen des Verzichts und damit die Tragweite seines Handeln aufzuzeigen (Art. 23 Abs. 3 ATSG, Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 23 Rz 26). Die Auffassung der Arbeitslosenkasse, dass das RAV angesichts der Verzichtserklärung des Beschwerdeführers davon habe absehen dürfen, ihn über den drohenden Rechtsnachteil zu informieren, geht deshalb fehl.
         Damit ergibt sich, dass die Verwaltung den Beschwerdeführer darüber hätte orientieren müssen, dass sein Verhalten den Leistungsanspruch gefährden könnte. Sie hat dies pflichtwidrig unterlassen und deshalb in Nachachtung des Vertrauensprinzip dafür einzustehen.
4.3     Vorliegend sind die in Erw. 1.2 zitierten Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt. Insbesondere ist auch die vierte Voraussetzung erfüllt, da der Beschwerdeführer infolge der unterbliebenen Beratung nicht davon abgehalten wurde, sich nach Erhalt der Stelle bei der Firma der Ehefrau per 1. August 2006 von der Arbeitsvermittlung abzumelden mit der Folge, dass ihm nach erneuter Arbeitslosigkeit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG verwehrt ist. 
         Dem Vertrauensschutz wird nach der in Erw. 1.2 zitierten Rechtsprechung in der Regel Genüge getan, wenn der Bürger vor dem im begründeten Vertrauen erlittenen Nachteil bewahrt wird. Der Beschwerdeführer ist damit vom erlittenen Nachteil, ab dem 20. November 2006 aufgrund von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen zu sein, zu bewahren. Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist daher festzustellen, dass dem Beschwerdeführer der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 20. November 2006 nicht aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verwehrt werden darf.
         Der angefochtene Einspracheentscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG prüfe und hernach über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. November 2006 neu befinde. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. März 2007 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG prüfe und über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. November 2006 neu befinde.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- J.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).